裁判要旨

　山東省高級人民法院

　　行政賠償判決書

　　(2018)魯行終652號

　　上訴人(原審原告)路以峰。

　　委托代理人殷清利。

　　被上訴人(原審被告)聊城市東昌府區人民政府。

　　法定代表人劉培國，區長。

　　委托代理人劉偉。

　　委托代理人孫永生。

　　路以峰因訴聊城市東昌府區人民政府(以下簡稱東昌府區政府)行政賠償一案，不服聊城市中級人民法院于2017年12月20日作出的(2015)聊行初字第62號行政賠償判決，向本院提起上訴。本院受理后，依法組成合議庭，向各方當事人送達告知書、訴訟要素表，根據《中華人民共和國行政訴訟法》第八十六條之規定對本案進行了審理。本案現已審理終結。

　　原審法院經審理查明：2012年6月21日，東昌府區政府作出東昌政通字(2012)15號《關于谷莊片區舊城改建項目房屋征收決定的公告》，決定對東昌府區谷莊片區舊城改造項目范圍內房屋進行征收，原告路以峰在征收范圍內有一處房屋，未辦理房屋產權登記。在征收補償簽約期限內，原告路以峰未與東昌府區政府就征收范圍內房屋達成補償安置協議，2013年1月12日，東昌府區政府對原告路以峰所有的房屋實施了強制拆除，但對相關證據并未公證保全。原告路以峰不服，與其他村民共計25人提起行政訴訟，共同起訴要求確認東昌府區政府強制拆除原告房屋行為違法，賠償因房屋強拆造成經濟損失。原審法院對原告等25人共同起訴要求確認東昌府區政府強制拆除房屋行為違法予以立案，同時對原告等25人要求賠償經濟損失分別立案。

　　2015年11月2日，原審法院就確認強制拆除房屋行為作出(2015)聊行初字第58號行政判決，認為東昌府區政府在并未獲得法律、法規授予行政強制權的情況下，自行對二十五名原告的房屋實施了強制拆除行為，違反了《中華人民共和國行政強制法》第十三條、《國有土地上房屋征收與補償條例》第二十八條第一款的規定，判決確認東昌府區政府于2013年1月12日強制拆除二十五名原告房屋的行政行為違法。

　　原審法院在訴訟過程中，根據東昌府區政府的申請，向聊城市地理信息中心調取了谷莊片區2009年地形圖(數據來源聊城市國土資源局)及2011年、2012年衛星圖片(數據來源山東省國土資源廳)。同時根據東昌府區政府的鑒定申請，原審法院準許對原告房屋面積進行鑒定。2017年1月23日原審法院委托山東中興泰和土地房地產評估測繪有限公司對原告被拆房屋面積進行鑒定。山東中興泰和土地房地產評估測繪有限公司于2017年2月21日作出《房產測繪報告書》。后經庭審質證，該鑒定機構對委托鑒定的內容不具有相應的鑒定資格，對該鑒定結論不予采用。根據東昌府區政府重新鑒定的申請，原審法院于2017年7月6日又委托正元地理信息有限責任公司對原告被拆房屋面積重新鑒定。2017年8月，正元地理信息有限責任公司出具《房屋建筑面積鑒定書》，鑒定原告房屋總面積共計213.77平方米。

　　因原、被告雙方主張的房屋價格差距過大，又均拒絕申請鑒定，2017年7月10日原審法院依職權委托山東貴恒信房地產土地評估經紀有限公司對谷莊片區新建商品房(住宅)均價房地產市場價值予以估價。2017年8月31日山東貴恒信房地產土地評估經紀有限公司出具《房地產評估報告》，以2017年7月10日為評估時點對谷莊片區新建商品房(住宅)均價房地產市場價值予以估價，主房市場均價為每平方米7755元，儲藏室市場均價為每平方米2500元。

　　原告認為被告申請鑒定超過舉證期限，不應準許進入鑒定程序，在未征求原告選擇鑒定機構意見的情況下法院選定鑒定機構程序違法;鑒定機構和鑒定人不具備相應鑒定資質;僅依據衛星圖片無法對已經拆除的房屋進行測量，且鑒定結論不顯示房屋長寬，鑒定結論不精確;《房屋建筑面積鑒定書》適用文件提到的面積核算說明，是實物房產面積的測算標準，并非圖表測算標準;《房地產評估報告》評估價格過低，未包含原告土地價值。因此，兩份鑒定結論均屬違法，不應采用。房屋面積和價格以原告主張的為準。

　　被告對《房屋建筑面積鑒定書》沒有異議，對《房地產評估報告》提出異議，認為《房地產評估報告》中沒有估價的技術報告，同時認為評估時點應為法院判決強拆行為違法的時間，并要求對房屋價格重新進行評估。

　　原審法院認為：一、關于原告提起本案賠償訴訟是否符合法定條件的問題。

　　《最高人民法院關于審理行政賠償案件若干問題的規定》第二十八條規定，當事人在提起行政訴訟的同時一并提出行政賠償請求，或者因具體行政行為和與行使行政職權有關的其他行為侵權造成損害一并提出行政賠償請求的，人民法院應當分別立案，根據具體情況可以合并審理，也可以單獨審理。本案中，原告與其他村民一并起訴要求確認被告強拆房屋行為違法、賠償經濟損失，原審法院依據上述規定對原告要求確認強拆行為違法及賠償損失請求分別立案予以審理，符合法律規定。被告認為本案屬單獨提起賠償訴訟，原告應先向賠償義務機關申請，由賠償義務機關先行處理沒有事實根據，其主張是對法律規定的錯誤理解，不予支持。

　　二、關于被告是否應當承擔賠償責任的問題。

　　《中華人民共和國國家賠償法》第四條第(四)項規定，行政機關及其工作人員在行使行政職權時有侵犯財產權，造成財產損害的違法行為的，受害人有取得賠償的權利。本案中，東昌府區政府于2013年1月12日對原告房屋實施強拆，該行為已被原審法院(2015)聊行初字第58號行政判決確認違法，因此，該強拆行為給原告合法權益造成的損失應由東昌府區政府承擔相應的國家賠償責任。

　　三、關于《房屋建筑面積鑒定書》、《房地產評估報告》能否作為本案定案依據的問題。

　　《中華人民共和國行政訴訟法》第三十八條第二款規定，在行政賠償、補償的案件中，原告應當對行政行為造成的損害提供證據;因被告的原因導致原告無法舉證的，由被告承擔舉證責任。本案中原告房屋及室內物品因被告違法強拆行為滅失，在案涉房屋未辦理房屋登記的情況下，原告對于房屋面積及室內物品無法提供證據予以證明，依據上述法律規定，應由被告對原告經濟損失承擔舉證責任，因此被告申請原審法院根據衛星圖片對案涉房屋面積進行鑒定，并不違反法律規定。

　　《國有土地上房屋征收與補償條例》第十九條規定：“對被征收房屋價值的補償，不得低于房屋征收決定公告之日被征收房屋類似房地產的市場價格。被征收房屋的價值，由具有相應資質的房地產價格評估機構按照房屋征收評估辦法評估確定。”《國有土地上房屋征收評估辦法》第十條規定：“被征收房屋價值評估時點為房屋征收決定公告之日。”上述規定之所以選擇征收公告之日作為評估時點，目的在于保障被征收房屋價值的補償不低于同時期類似房地產的市場價格，被征收人用獲得的補償款在市場上能夠購買到與被征收房屋區位、結構、面積等相接近的房屋，被征收人的合法財產權益不因房屋征收而受到減損。本案中，因征收決定公告時間與實際賠償時間相隔過長，市場行情發生了很大變化，如果以征收決定公告時的市場價格予以賠償，該賠償標準顯然對原告是不公平的，故原審法院在對外委托時要求按照對外委托時點對谷莊片區新建商品(住宅)樓房的平均市場價格予以評估，并無不當。被告主張應以原審法院判決強拆行為違法的時間作為評估時點，不予支持。

　　《最高人民法院關于行政訴訟證據若干問題的規定》第三十條第一款規定，當事人對人民法院委托的鑒定部門作出的鑒定結論有異議申請重新鑒定，提出證據證明存在下列情形之一的，人民法院應予準許：(一)鑒定部門或者鑒定人不具有相應的鑒定資格的;(二)鑒定程序嚴重違法的;(三)鑒定結論明顯依據不足的;(四)經過質證不能作為證據使用的其他情形。原、被告均未提交相應證據證實鑒定結論存在上述規定的情形，其提出的鑒定結論的異議均不能成立，被告要求重新評估的理由亦不能成立，不予支持。在委托鑒定過程中，經原審法院依法通知，原告未到場參加選定鑒定機構，原審法院依法選擇鑒定機構，符合法律規定。綜上，《房屋建筑面積鑒定書》、《房地產評估報告》可以作為本案有效證據。

　　四、關于案涉房屋損失賠償的問題。

　　正元地理信息有限責任公司根據原審法院委托依據衛星圖片對案涉房屋面積進行測量，依法予以采用。因該鑒定結論明確說明測量資料數據存在正常的測量誤差，即100平方米的房屋存在±0-±7平方米的誤差，為保護原告合法權益，案涉房屋面積應按照誤差的最高值予以計算，即每百平方米房屋增加7平方米的誤差，本案原告案涉房屋面積應為228.77平方米(213.77+15=228.77平方米)。

　　《國有土地上房屋征收與補償條例》第二十一條第一款規定，被征收人可以選擇貨幣補償，也可以選擇房屋產權調換。本案雖然為行政賠償案件，但原告作為被征收人，不能剝奪其選擇安置住房的權利。(一)如果原告選擇安置住房，東昌府區政府應當提供與被強拆房屋同區位、同用途、同面積的安置住房，如被告不能提供與被強拆房屋面積相同的安置住房，應當提供面積相近的安置住房，并按照安置住房與被強拆房屋面積的差額，以多退少補的方式按照每平方米7755元的評估價格進行結算，即原告選擇安置住房面積大于被強拆房屋面積的，原告應按照評估價格每平方米7755元向被告支付房屋面積差價，原告選擇安置住房面積小于被強拆房屋面積的，被告應按照評估價格每平方米7755元向原告支付房屋面積差價。(二)如果原告選擇貨幣賠償的，被告應按照評估價格每平方米7755元的標準向原告支付房屋賠償金1774111.35元(228.77×7755=1774111.35元)。

　　五、關于室內物品損失賠償的問題。

　　原告主張房屋拆除時室內物品被毀損并提交物品清單，被告稱房屋拆除前多次通知，原告均知道房屋即將拆除，不可能留有物品，即便有也是一些日常生活物品，且拆除前已搬出放置在鳳凰工業園固定處所，拆遷過程有辦事處、公證機關參與，但未提交搬遷過程的錄像或公證機關參與制作的物品清單或筆錄，不能證明其按照正當程序妥善保管了原告的室內物品，對此東昌府區政府應承擔舉證不能的法律責任，對原告室內物品損失予以賠償。根據原告陳述及提供的物品清單，結合日常生活經驗，考慮物品折舊等因素，對于原告室內物品等損失酌定賠償2萬元符合常理，應予支持。

　　綜上，依據《中華人民共和國國家賠償法》第四條第(四)項、第三十六條第(四)、(八)項、《最高人民法院關于審理行政賠償案件若干問題的規定》第三十三條之規定，判決：一、被告東昌府區政府于本判決生效之日起30日內向原告路以峰提供與被拆除房屋區位、用途、面積相同的安置住房，或面積相近的安置住房并按每平方米7755元的標準結算差價;或者支付房屋賠償金1774111.35元(由原告選擇安置住房或貨幣賠償);二、被告東昌府區政府于本判決生效之日起30日內向原告路以峰支付室內物品等賠償金2萬元。

　　路以峰不服原審法院判決提起上訴，請求撤銷原審法院判決，依法改判或者發回重審,案件受理費由被上訴人承擔。理由如下：一、原審法院判決認定事實部分錯誤。原審法院沒有認定上訴人持有集體土地建設用地使用權證等土地登記手續，在土地手續沒有審查的情況下，僅認定上訴人未辦理房屋產權登記，屬于遺漏事實。原審法院對于被上訴人對涉案房屋實施強制拆除前，沒有審查是否給予補償以及是否作出過征收補償決定，也屬于遺漏事實。原審法院沒有對上訴人房屋被違法強制拆除時室內物品進行查證和認定，沒有組織對裝修狀況和室內物品組織鑒定，僅按每房4萬元進行賠償，明顯不當。二、原審法院判決適用法律錯誤。原審法院混淆了行政賠償與行政補償的法律關系，是對法律法規的錯誤理解。對于本案，行政補償與行政賠償分屬于不同的法律法規調整，行政賠償不能代替征收補償，原審法院應僅就賠償損失作出裁判，不應對安置房屋進行裁判，否則不符合國家賠償法的立法精神，也超出了上訴人的訴訟請求范圍。上訴人保留向被上訴人要求對房屋征收補償安置作出補償決定法定職責的權利。三、原審法院判決程序上嚴重違法。在委托鑒定上，對待雙方當事人不對等、不公平，原審法院直接采信被上訴人超期提交的鑒定書，沒有采納上訴人提交的房屋損失鑒定申請書和物品鑒定申請書，程序嚴重違法。

　　被上訴人東昌府區政府答辯稱，原審法院判決認定事實清楚，適用法律正確，程序合法，上訴人的上訴請求不能成立，請求依法予以駁回。

　　各方當事人在原審中提交的證據和依據已隨案卷移送本院。本院二審認定的事實與原審法院判決認定的事實基本一致。

　　本院認為：本案系由被上訴人強制拆除上訴人房屋引發的行政賠償糾紛，涉案房屋被拆除的行為已被確認違法，被上訴人應對上訴人的財產損失承擔賠償責任。本案爭議的焦點是被上訴人對上訴人財產損失的賠償范圍、賠償方式和確定賠償數額的依據等問題。

　　一、關于被拆房屋能否重復適用行政賠償與行政補償程序的問題。

　　人民法院審理行政案件應當以實質性化解糾紛為宗旨，在當事人已經提出明確的賠償請求的情況下，人民法院直接判決賠償更有利于公平、公正解決問題。在一個行政行為被依法確認為違法并已經啟動行政賠償程序時，當事人不能重復或者交叉運用救濟手段，再行尋求行政補償。因此，在征收拆遷范圍內房屋被非法強制拆除后，原有的補償問題可依法轉化為賠償程序解決，人民法院應直接進行實體審理并就賠償問題作出行政賠償判決，無需另行通過征收補償程序解決。本案中，原審法院根據上訴人的訴訟請求，對本案適用國家賠償程序進行審理，并就賠償問題直接作出賠償判決，并無不當。上訴人關于原審法院混淆行政賠償與行政補償的法律關系，行政賠償不能代替征收補償，沒有審查被上訴人是否作出過征收補償決定、是否給予過征收補償，屬于遺漏事實的主張不能成立，本院不予支持。即使涉案房屋經過了合法的行政補償程序，那么行政賠償的范圍則僅限于行政行為違法所造成的擴大損失部分，并非上訴人所理解的本案作出包含房屋價值在內的行政賠償判決之后，還可以再行向行政機關要求房屋補償安置。

　　二、關于應否按照集體土地上的房屋價值予以賠償的問題。

　　最高人民法院法釋(2011)20號《最高人民法院關于審理涉及農村集體土地行政案件若干問題的規定》第十二條第二款規定：“征收農村集體土地時未就被征收土地上的房屋及其他不動產進行安置補償，補償安置時房屋所在地已納入城市規劃區，土地權利人請求參照執行國有土地上房屋征收補償標準的，人民法院一般應予支持，但應當扣除已經取得的土地補償費。”最高人民法院行政審判庭(2005)行他字第5號《關于農村集體土地征用后地上房屋拆遷補償有關問題的答復》指出：“行政機關征用農村集體土地之后，被征用土地上的原農村居民對房屋仍享有所有權，房屋所在地已被納入城市規劃區的，應當參照《城市房屋拆遷管理條例》及有關規定，對房屋所有權人予以補償安置。”最高人民法院上述司法解釋和答復意見的精神實質是一致的，即在集體土地征收過程中，如果未同時對被征收的集體土地上的房屋進行征收補償，經過若干時間后，原坐落于集體土地上的房屋所在區域已經被納入城市規劃區，基本實現了城鎮化，此時再對原集體土地上的房屋實施征收，可以參照國有土地上房屋征收補償標準予以安置補償。司法解釋之所以作如此規定，其目的在于避免同區域內原集體土地上房屋征收補償標準低于國有土地上房屋征收補償標準，充分保障原集體土地上房屋權利人的合法權益。本案中，2012年6月21日被上訴人發布《關于谷莊片區舊城改建項目房屋征收決定的公告》，決定依據《國有土地上房屋征收與補償條例》對谷莊片區進行房屋征收，房屋征收的范圍是征收界線范圍內的國有土地上的房屋、構筑物及其附屬物。2013年1月12日被上訴人對上訴人房屋強制拆除。上訴人雖然持有集體土地使用權證，但涉案房屋強拆時，涉案房屋坐落在已被征收的國有土地上，且所在區域已經納入城市規劃區，符合最高人民法院上述答復和司法解釋的規定，故原審法院依據國有土地上房屋征收補償標準對上訴人訴求予以判決行政賠償，并無不當。上訴人關于原審法院沒有審查土地手續，沒有認定上訴人持有集體土地建設用地使用權證等土地登記手續，屬于遺漏事實的主張，不能成立，本院不予支持。

　　三、關于涉案房屋損失的賠償方式問題。

　　《中華人民共和國國家賠償法》第三十二條規定：“國家賠償以支付賠償金為主要方式。能夠返還財產或者恢復原狀的，予以返還財產或者恢復原狀。”據此，支付賠償金以及返還財產、恢復原狀均是國家賠償的賠償方式。本案中案涉房屋已經被列入舊城區改造的征收范圍，已經因拆除而滅失，恢復原狀已經不具備現實可能性，因此對上訴人的財產損失以支付賠償金的方式賠償符合客觀實際和法律規定。

　　涉案房屋系因舊城區改建而被拆除，如系依法進行的征收與拆除，被征收人既可以選擇按征收決定公告之日的市場評估價進行貨幣補償，也有權要求在改建地段或者就近地段選擇類似房屋予以產權調換。本案為行政賠償案件，被上訴人應當根據《中華人民共和國國家賠償法》第三十二條規定，以支付賠償金為主要方式。為確保上訴人獲得及時、公平、公正的救濟，原審法院認為被上訴人不能剝奪上訴人選擇安置住房的權利，并以判決的方式賦予上訴人既可以選擇貨幣賠償，也可以選擇房屋安置的權利，最大限度地保障了上訴人獲得國家賠償的權益，符合國家賠償法的立法精神。上訴人關于原審法院應僅就賠償損失作出裁判，不應對安置房屋進行裁判的主張，是對國家賠償法律規定的錯誤理解，本院不予支持。

　　四、關于涉案房屋損失的賠償標準問題。

　　本案系因違法強制拆除引發的賠償，為體現對違法征收和違法拆除行為的懲誡，并有效維護上訴人合法權益，對上訴人房屋的賠償不應低于因依法征收所應得到的補償，即對上訴人房屋的賠償，不應低于賠償時改建地段或者就近地段類似房屋的市場價值。本案中，原審法院認為因被上訴人征收決定公告時間與實際賠償時間相隔過長，市場行情發生了很大變化，如果以征收決定公告時的市場價格予以賠償，該賠償標準顯然對上訴人是不公平的，故原審法院在依職權委托評估時要求評估機構按照該委托時點對谷莊片區新建商品(住宅)樓房的平均市場價格予以評估，體現了公平原則和充分賠償的原則，并無不當。

　　五、關于涉案房屋損失賠償數額的確定依據問題。

　　《中華人民共和國國家賠償法》第十五條第一款規定：“人民法院審理行政賠償案件，賠償請求人和賠償義務機關對自己提出的主張，應當提供證據。”本案中，上訴人的房屋因違法強拆行為滅失，涉案房屋也未辦理房屋登記，在上訴人與被上訴人均對房屋面積無法提供證據予以證明的情況下，原審法院為查明案件事實，根據被上訴人的申請，依職權委托具有鑒定資質的正元地理信息有限責任公司對案涉房屋面積作出了《房屋建筑面積鑒定書》，并在雙方當事人未能達成一致的情況下，委托山東貴恒信房地產土地評估經紀有限公司對涉案房屋價格作出了《房地產評估報告》。原審法院把《房屋建筑面積鑒定書》和《房地產評估報告》作為本案的有效證據，符合法律規定，本院予以支持。

　　《最高人民法院關于行政訴訟證據若干問題的規定》第三十條第一款規定，當事人對人民法院委托的鑒定部門作出的鑒定結論有異議申請重新鑒定，提出證據證明存在下列情形之一的，人民法院應予準許：(一)鑒定部門或者鑒定人不具有相應的鑒定資格的;(二)鑒定程序嚴重違法的;(三)鑒定結論明顯依據不足的;(四)經過質證不能作為證據使用的其他情形。因上訴人未提交相應證據證實鑒定結論存在上述規定的情形，原審法院認為其提出的鑒定結論異議不能成立，并無不當。上訴人關于原審法院對待雙方當事人不對等、不公平，沒有采納上訴人提交的房屋損失鑒定申請書和物品鑒定申請書，程序嚴重違法的主張，沒有事實根據，本院不予支持。

　　六、關于涉案屋內物品損失賠償金額的確定問題。

　　《最高人民法院關于行政訴訟證據若干問題的規定》第五條規定：“在行政賠償訴訟中，原告應當對被訴具體行政行為造成損害的事實提供證據。”因此，上訴人應就其房屋內物品損失事實、損害大小、損害金額承擔舉證責任，否則將承擔不利后果。同時，《中華人民共和國行政訴訟法》第三十八條第二款還規定：“在行政賠償案件中，原告應當對行政行為造成的損害提供證據。因被告的原因導致原告無法舉證的，由被告承擔舉證責任。”因此，因行政機關違反正當程序，不依法公證或者依法制作物品清單，給原告履行舉證責任造成困難的，且被告也無法舉證證明實際損失金額的，人民法院可在原告就損失金額所提供證據能夠初步證明其主張的情況下，依法作出認定。本案中，上訴人的室內物品因違法強拆行為滅失，在上訴人與被上訴人均對室內物品無法提供證據予以證明的情況下，上訴人合情合理的賠償請求應當得到支持。原審法院根據上訴人陳述及提供的物品清單，結合日常生活經驗，考慮物品折舊等因素，對于上訴人室內物品等損失酌定賠償2萬元，并無不當。

　　綜上，原審法院判決認定事實清楚，適用法律正確，依法應予維持。上訴人的上訴理由不能成立，本院不予支持。依據《中華人民共和國行政訴訟法》第八十九條第一款第(一)項之規定，判決如下：

　　駁回上訴，維持原判決。

　　本判決為終審判決。

　　審 判 長 王海燕

　　審 判 員 韓 勇

　　審 判 員 孫曉峰

　　二○一八年六月八日

　　書 記 員 李 倩

　　來源：魯法行談