違法性認識及可能性

違法性認識的可能性，是指行為人在對其實施的危害行為及其后果這些事實有認識的情況下，應該可以認識到自己的行為是違法的。那么行為人在對危害行為以及其后果這些事實有認識的情況下，如果不知道自己的行為不被法律所允許，或者對法律的效力有錯誤認識，也就是說行為人不具有違法性認識的可能性或者對其行為的違法性認識錯誤的時候，應當如何處理。

這個問題，在中外刑法學上一直都有爭議。原因是，違法性認識和刑法的責任要素相關，簡單說就是違法性認識影響到行為人的責任進而影響到犯罪是否成立。沒有違法性認識的可能性，就沒有刑法上的非難可能性，也就沒有責任。（和繞口令一樣吧，記得不要讓你家娃學法律呀~~~~）

你不知道你犯罪

這個問題對于金融犯罪尤為重要，因為很多金融人士就是在不知不覺中成為犯罪分子，以至于當他們身陷囹圄時，對于自己從事的工作到底是不是違法，還有深深的疑慮。比如，我們常見的非吸案，在國家鼓勵創業創新，將互聯網金融寫進政府工作報告的背景下，對于行為的違法性認識欠缺，其實是非常普遍的。所以，我們經常看到非吸案件中，不論是主犯還是從犯都會認為自己的行為并不犯法。

最高檢指導案例中的違法性認識

最高檢發布第十七批指導性案例（金融犯罪及金融風險防控）楊衛國等人非法吸收公眾存款案（檢例第64號）中，公訴人對于楊衛國關于P2P是否違法，回應為：“公訴人針對楊衛國及其辯護人的辯護意見進行答辯：望洲集團在線上開展網絡借貸中介業務已從信息中介異化為信用中介，望洲集團對理財客戶投資款的歸集、控制、支配、使用以及還本付息的行為，本質與商業銀行吸收存款業務相同，并非國家允許創新的網絡借貸信息中介行為，不論國家是否出臺有關網絡借貸信息中介的規定，未經批準實施此類行為，都應當依法追究刑事責任。因此，線上吸收的資金應當計入犯罪數額。”

這一回應乍看沒毛病，國家允許的是網絡信息中介，而非信用中介。國家不允許干的，你干了，自然違法。但是，互聯網金融在中國本土化原本就是循序漸進的過程。一開始對于網貸平臺信息中介或信用中介并沒有明確定義，是在邊鼓勵干，邊發現問題的過程中，國家逐步明確的。另外，對于p2p原罪——資金池的問題，在國家一開始鼓勵的時候，并沒有提出明確的禁止性規定，最早從業者提出此項疑問時，也沒有給出可能的答案。后來大家都這么干了，大家都明著這么干了，大家都明著這么干了政府也沒說不允許的時候，大家都以為這是合法的。

直到槍聲響起~

好多人說，那國家出臺網貸管理辦法后，已經明確說了不能設置資金池啊，從業者還要干？2016年國家出臺網貸管理辦法，是在2014-15-16年經過兩三年時間后出臺的，而此時的網貸平臺干的大的都已經有了百億規模，想調整資金路徑，沒那么容易。網貸這條船，好上不好下。

違法性認識在非吸案件中的適用

《最高人民檢察院關于辦理涉互聯網金融犯罪案件有關問題座談會紀要》（高檢訴[2017]14號　2017年6月2日）第10條，對于無相關職業經歷，專業背景，純屬執行單位領導指令的犯罪嫌疑人提出辯解的，可以不認定具有主觀故意。而對于違法性認識，若基于信賴行政主管部門出具的相關意見而陷入錯誤認識的辯解，如果辯解確有證據證明，不應作為犯罪處理，但應當對行政主管部門出具的相關意見及其出具過程進行查證。

另外該紀要還明確，對于犯罪嫌疑人提出因信賴專家學者、律師等專業人士、主流新聞媒體宣傳或有關行政主管部門工作人員的個人意見而陷入錯誤認識的辯解，不能作為犯罪嫌疑人判斷自身行為合法性的根據和排除主觀故意的理由。

總之，你不知道你犯罪，你不知道你所從事的工作是法律所禁止的，你只是按照領導指令工作，你所在的平臺曾經獲得過行政主管部門的意見，行政主管部門曾經明確說你們這么干是合法的，那么在出現問題時，或許可以從違法性認識方面，找到一些無罪辯護的依據。