內容摘要

不可否認，《招標投標法實施條例》出臺后對招投標活動起到了很大規范作用。但是，由于條例中并沒有明確中標通知書的法律性質，導致司法實踐中對中標通知書的法律性質及效力的認識各不相同，由此也導致對應當經過招投標程序而簽訂的合同何時成立及何時生效問題認定各異，進而也對一方違反中標通知書拒絕訂立合同應當承擔締約過失責任還是違約責任這一問題產生巨大影響。筆者認為對中標通知書的性質宜采預約說較為合理，將招標投標活動區分為預約和本約兩個階段，這樣既考慮到招標投標制度的特殊性，也能厘清招標投標各階段的合同法律狀態，從而能更清晰地界定法律責任。

問題的提出

     《中華人民共和國招標投標法》第45條第2款規定，“中標通知書發出后，招標人改變中標結果的，或者中標人放棄中標項目的，應當依法承擔法律責任”，而中標通知書性質的認定問題對悔標行為的法律責任應如何認定至關重要。對此理論界和實務界存在違約責任說和締約過失責任說、以及預約合同說等多種觀點。《合同法》第15條規定，“要約邀請是希望他人向自己發出要約的意思表示。寄送的價目表、拍賣公告、招標公告、招股說明書、商業廣告等為要約邀請。”據此，招標的法律性質應為要約邀請；又依據《招標投標法》第27條，“投標人應當按照招標文件的要求編制投標文件。投標文件應當對招標文件提出的實質性要求和條件作出響應。”根據以上規定，投標是希望和招標人訂立合同的意思表示，符合要約的特征，因此投標的法律屬性應為要約。但是，對中標通知書的法律性質是不是承諾，卻存在巨大爭議。《合同法》第25條規定，“承諾生效時合同成立”。因此，一旦中標通知書定性為承諾，那么中標通知書發出后，合同成立，招標人改變中標結果或者中標人放棄中標項目的，應當承擔違約責任；而如果中標通知書不是承諾，那么就屬于合同訂立階段，承擔的就是締約過失責任。

      但是，《招投標法實施條例》第46條又出現訂立“書面合同”規定，似乎表明中標通知書僅僅是訂立正式書面合同前的步驟，但45條中所指的“法律責任”又是何種責任？法律規定的不明確給業界人士提供了巨大的解讀空間。筆者查閱了近幾年全國部分地區的法院的相關判決，對中標通知書的性質及相關法律責任的認定也存在不同觀點，由此來看，對于中標通知書法律性質的界定分析，對實務界抑或是理論界均是有必要且有意義的探討。

觀點爭鳴

司法實踐中，法院對中標通知書的法律效力認定有所不同，從而導致對招投標合同的成立及生效與否也有所不同。即使在對中標通知書的法律效力認定的認識相同的情況下，也存在對合同之法律形態及責任的不同判斷。主要有以下幾種立場：

此觀點認為，招標人向中標人發出中標通知書后，招標投標合同也隨之成立并生效。《合同法》第15條將招標公告定性為要約邀請，那么接受要約邀請的投標人隨后向招標人發出的投標文件則應視為要約。中標通知書實為承諾的一種表現形式，承諾生效后合同自然成立且生效。目前承諾說是當下主流學說，因此在司法實踐中，采此觀點的法院為數不少，具體而言：

江蘇省高級人民法院在（2013）蘇民申字第604號一案中認為，世達公司發出的投標函相當于要約，而百田公司發出的中標通知書相當于承諾，該中標通知書到達世達公司時，雙方之間的建設工程施工合同成立并生效，違約方應當承擔違約責任。無錫市中級人民法院在（2010）錫民終字第1269號一案也持相同觀點，法院認為，無錫某建設公司的投標行為是要約行為，無錫某建筑設計咨詢公司發出中標通知書是對中標人無錫某建設公司作出的訂立施工合同的承諾行為。另（2017）贛民終325號一案、（2017）冀11民終712號一案中法院的觀點也如出一轍。其他許多采此立場的案例，不再一一列舉。

承諾說以《合同法》第15條規定的招標公告為要約邀請為論證基礎，雖然在法律解釋和法條適用上邏輯自洽，但必須承認的是，承諾說不完全符合體系解釋的要求。《招標投標法》第46條要求招標人和中標人在中標通知書發出后的法定期間內訂立書面合同，如果在中標通知書發出后還需要再訂立書面合同，那么很顯然，中標通知書的性質就不是承諾，否則合同在成立之前就有了承諾，不符合合同訂立的基本原理和程序。

     有的法院在判決中同意上述法院將中標通知書視為承諾，中標通知書發出后，招標人與中標人之間的招投標合同已然成立。但是，對于合同是否生效的問題則并未做出判斷。參見參見江蘇省南京市中級人民法院（2007）寧民五初字第43號民事判決書。

     此種觀點認為，合同雖然成立，但由于招標投標合同一般是標的較大或涉及國家利益和公共利益的合同，其生效應當更加謹慎。《招標投標法》要求在中標通知書發出的三十日內簽訂書面合同也是其謹慎的體現。所以該書面合同簽訂之前合同僅成立，書面合同的簽訂才是合同的生效要件。

此種將生效要件剝離出的觀點在實務審判中幾乎并未被采納，將合同簽訂解讀為形式的生效要件不免有強行解釋之嫌。

     有些法院認為，《招標投標法》第46條第1款要求招標人與中標人應在法定期間內完成書面形式的招標投標合同的簽訂。而《合同法》第32條規定，“當事人采用合同書形式訂立合同的，自雙方當事人簽字或者蓋章時合同成立。”因此在書面合同簽訂前，依據《合同法》32條規定合同并未成立，自然也不存在合同是否生效的問題。此時毀標行為涉及到締約過失責任而非違約責任。

具體參見(2014)瑯民二初字第00311號案和（2014）洛龍民初字第913號案。滁州市瑯琊區法院認為，《中華人民共和國招投標法》第46條規定：“招標人和中標人應當自中標通知書發出之日起三十日內，按照招標文件和中標人的投標文件訂立書面合同。”《合同法》第32條同時規定：“當事人采用合同書形式訂立合同的，自雙方當事人簽字或蓋章時合同成立。”可見，中標時，合同尚未成立。中標后招標人拒絕簽訂合同違反了招投標法的相關規定，構成締約過失責任。河南洛龍區法院也持此觀點。

《招標投標法》第45條明確規定，“中標通知書對招標人和中標人具有法律效力。”持此種立場的法院將中標通知書理解為合同正式簽訂之前的磋商過程的一種行為。但筆者認為，合同的磋商過程重點在于雙方交易意向的達成，很少涉及到合同的實質性事項的確認。但與此相反，中標通知書所明確的內容恰恰是招投標合同內容的實質性事項，具有確定性。因此筆者認為該觀點值得商榷。

     此觀點認為，中標通知書發出后招標投標合同并未成立。因為招標投標合同作為法定的要式合同，必須具有法定形式才得以成立。招標投標活動完成后，招投標雙方當事人之間僅成立預約合同，作為本約的招標投標合同應在書面合同簽訂之時才成立生效。但因為招標人與中標人之間存在的預約合同的效力，雙方負有根據招投標的內容簽訂書面合同的義務。部分法院也引入了預約合同概念，認為中標通知書發出后招標人與中標人間成立預約合同。

典型案例之一是（2013）津高民一終字第0077號一案。天津高院認為，林州采桑公司主張訴爭工程《中標通知書》的性質為承諾，自華北建設公司收到《中標通知書》時合同即告成立。但中標通知書確定中標人后，招標人與中標人之間成立的是預約合同，雙方均負有依據中標通知書的內容訂立本約合同的義務，但預約合同并不等同于本約合同。

從上述案件裁判的對比可以看出，多數法院傾向于主流觀點，認為中標通知書屬于承諾，承諾生效時合同成立并生效，發出中標通知書后拒絕簽訂合同的悔標行為應當承擔相應的違約責任。上文中滁州法院和河南洛龍區法院則傾向于認為中標通知書發出后，合同尚未成立，因此毀標行為的一方應承擔締約過失責任。而天津高院雖然也認為中標通知書的性質是承諾，但其引入預約本約的階段性合同概念，中標通知書的發出僅僅意味著預約合同的成立而非招標投標合同的成立。此時對于違反預約合同，拒絕簽訂本約的行為應承擔違反預約合同的違約責任。

筆者較為贊同天津高院的觀點，這種合同階段性的劃分不僅可以避免采取承諾說在法條解釋方面的困境，還可以更為明晰的區分責任、適用法律，使解釋的邏輯更為順暢，更符合體系化解釋的要求。

中標通知書性質及效力之己見

通過對以上案例的整理和分析，筆者認為，若依照嚴格的文義解釋來理解相關法律條文，承諾說的學說體系與我國合同法規定存在矛盾。《招標投標法》第46條規定了招標投標合同的合同簽訂形式，即書面合同。同時《合同法》第32條規定，以合同書形式訂立的合同自其當事人簽字或蓋章時成立。如果認可中標通知書的承諾性質，“招標人和中標人應當自中標通知書發出之日起三十日內，按照招標文件和中標人的投標文件訂立書面合同”的規定此不是多此一舉？該“書面合同”的意義何在？這樣的法條規定明顯與承諾說的結論相悖。

因此，筆者認為引入了預約合同概念以解決中標通知書的法律效力問題，進而確定中標通知書發出后招投標當事人悔標行為的法律責任更為合理。預約合同說將招標投標活動進行兩階段劃分，并認為第一階段實際為預約合同的成立過程，中標通知書的法律效力實為預約合同的承諾，此時對于違反預約合同的行為應承擔違約責任。引入預約合同的概念以解決中標通知書的效力問題更符合邏輯，既考慮到招標透投標制度特殊性，也能厘清招標投標各階段的合同法律關系從而更清晰地區分法律責任，無論是對民法理論的構建還是招投標當事人的保護都是十分有益的。

但是，該違約責任違反的并非本約，而是預約，其損失賠償額的標準目前法律還沒有明確的規定。預約畢竟不同于本約，不可以將預約的違約責任與本約相互混淆。筆者認為，預約的違約責任是處于本約締約過失責任與本約違約責任的“中間地帶”，損失賠償額計算時，既要不低于信賴利益，但也不高于合同履行后可以獲得的履行利益。具體的賠償數額，可以采取中間值的方法進行計算，注意個案的合理性即可。

結語

     在對悔標行為的責任認定過程中，中標通知書的性質是責任認定的基礎問題，而我國《招標投標法》及相關法律都未曾對該法律效力進行明確規定。雖然通說承諾說對這一問題已有解答，但存在的理論瑕疵顯而易見。因此引入預約合同說來解答中標通知書的法律效力問題具有重要的現實意義。筆者認為，當事人悔標后應承擔預約合同違約責任，其使得守約方享有更全面的權利救濟方式，不僅有利于守約方的保護，同時也有助于合同目的的實現。目前，我國部分發達地區的法院在判決中也有逐步采用了預約合同說的傾向，雖然預約合同說還未能成為通說，但其前景非常值得期待。 

　　作者：鄭鈺彥

　　來源：律林軍