雖然“一律判死刑”的建議只不過是網民的情緒化表達,并不符合法律理性,但畢竟代表了一種廣泛的民意,因此它對國家的刑事政策制定和刑事立法并不是無意義的。拐賣婦女兒童在中國是個存在多年的社會問題,一直多發頻發,而且似乎有愈演愈烈之勢,制造了很多家庭悲劇,引起被害人及民眾的公憤,所以才有了“一律判死刑”的強烈訴求。但是國家、社會對偷盜、販賣兒童的犯罪行為一直苦無良策,于是不約而同想到的是加重處罰,以極刑來應對。

這場討論揭示的一個習焉不察但不容忽視的現象是,在社會集體意識中將刑法視為社會治理的工具。每遇有社會問題,一時又找不到治理之策時,主流社會很自然地想到刑法,希冀以刑法手段來規制人們的行為,以創造一個和諧有序的社會。這樣做也是有理論依據的,即刑法的刑事政策化,而政策體現的就是一種工具思維。

近代以來,鑒于刑事古典學派在遏制犯罪方面無所作為,刑事實證學派興起,此學派主張刑法的目的不在于懲罰過去之罪,而在于預防未然之罪;懲罰的依據不是行為的客觀危害,而是行為人的人身危險性;應當根據預防犯罪、防衛社會的需要來設計刑罰制度,輕重其罰。此系列觀點體現了鮮明的刑事政策思想,由此發展出的刑事政策理論大為流行,并根本革新和重塑了近代以后的刑法制度。

刑事政策理論的基點就是將刑法視為社會治理的工具。這其實也符合制度理性,是無可厚非的:任何制度都必須具有某種功利性的效用,刑法也不例外。但這是否就是理所當然的呢?最近,有中國學者撰文對刑法的過度刑事政策化提出質疑,認為它會導致過度刑法化,造成刑罰權的非理性擴張,危及公民的自由和權利。作者認為,“政策的本質是政治,刑法與刑事政策的關系根本上反映的是刑法與政治的關系以及刑法的自主性和限度問題。法律與政策(政治)的聯袂當然有積極意義。但是,法律與政策的分離畢竟是近代制度文明的重要成果,我們在強調刑事政策與刑法共生互動關系的同時,必須重視刑法回應刑事政策的途徑與限度,警惕刑法對刑事政策的過度回應。”“不能因為行政機關和公眾對某類社會問題、違法行為的反應強烈,就簡單地將該類行為通過犯罪化納入刑法范圍。若如此,刑法面對的社會問題將會應接不暇,陷入無窮無盡的瑣碎的社會事務管理中,調整范圍將會無限擴大,刑法最終將蛻變為社會管理法。”

盡管有反思,但這無損于刑法的意義和價值。從客觀層面看,刑法保護的是社會的重大法益,從主觀層面看,刑法守護的是一個社會最重要、最基本的道德價值。試想,如果沒有刑法,維系社會共同體最基本的道德價值體系就會崩解。因此,刑法的價值不在于其作為政策工具的治理效果,而在于其規范意義。就此而言,應當關注的不是刑法的“過度化”問題,而是刑法結構和功能的合理化問題,比法網的大小更重要的是法網的嚴密。最近,發生在大洋彼岸美國的中國留學生虐待同伴案,據專家分析,依美國法律,數名被告可能面臨終身監禁的處罰,而在中國以往類似案例中,一般都是給予行政處罰,甚至是批評教育。中美之間法律觀念和制度的差異,給國人帶來不小的震動。