關(guān)于這一問題，律師認(rèn)為有一點(diǎn)是明確的，即征地拆遷屬政府實(shí)施的行政行為。此在理論上沒有爭議，在法律上，我們只舉一點(diǎn)予以例示。《全國人大常委會(huì)關(guān)于《中華人民共和國刑法》第九十三條第二款的解釋》村民委員會(huì)等村基層組織人員協(xié)助人民政府從事下列行政管理工作時(shí)，屬于刑法第九十三條第二款規(guī)定的“其他依照法律從事公務(wù)的人員”：……(四)土地征用補(bǔ)償費(fèi)用的管理;亦即法律將“土地征用補(bǔ)償費(fèi)用的管理”定性為行政管理工作。因而我們說征地拆遷屬于政府的行政行為。

　　司法實(shí)踐也多持此種看法。

　　在邸誠房屋拆遷安置補(bǔ)償合同糾紛一案民事裁定書((2016)遼0103民6824號(hào))中，法院認(rèn)為：起訴人邸誠與沈河征收辦、張興菊的糾紛是被征收人與行政機(jī)關(guān)、其他被征收人因強(qiáng)制征收及補(bǔ)償引起的，起訴人與沈河征收辦不是民法意義上的平等主體，而是行政相對(duì)人與行政機(jī)關(guān)的關(guān)系，因而起訴人邸誠與沈河征收辦、張興菊的糾紛應(yīng)通過行政訴訟程序解決。故起訴人的起訴不符合起訴條件，本院不予受理。

　　在劉福順與溫嶺市住房和城鄉(xiāng)建設(shè)規(guī)劃局房屋拆遷安置補(bǔ)償合同糾紛一案一審民事裁定書((2016)1081民初1321號(hào))中，法院認(rèn)為根據(jù)《中華人民共和國民事訴訟法》第一百一十九條第(四)項(xiàng)的規(guī)定，起訴必須屬于人民法院受理民事訴訟的范圍和受訴人民法院管轄。現(xiàn)原告起訴要求被告支付宅基地的安置、補(bǔ)償費(fèi)用，系因集體土地上房屋征遷協(xié)議而引發(fā)，屬于行政協(xié)議，由此發(fā)生的糾紛作為行政案件受理。故本案不屬于人民法院受理民事訴訟的范圍，當(dāng)事人可根據(jù)行政訴訟法的有關(guān)規(guī)定，另行提起行政訴訟。

　　可以說法院的做法是嚴(yán)格依照法律規(guī)定的。《行政訴訟法》第十二條關(guān)于行政訴訟受案范圍的規(guī)定第十二項(xiàng)“認(rèn)為行政機(jī)關(guān)不依法履行、未按照約定履行或者違法變更、解除政府特許經(jīng)營協(xié)議、土地房屋征收補(bǔ)償協(xié)議等協(xié)議的”，明確將“土地房屋征收補(bǔ)償協(xié)議”爭議劃歸行政訴訟管轄。《最高人民法院關(guān)于當(dāng)事人達(dá)不成拆遷補(bǔ)償安置協(xié)議就補(bǔ)償安置爭議提起民事訴訟人民法院應(yīng)否受理問題的批復(fù)》(法釋[2005]9號(hào)，以下簡稱《批復(fù)》)也明確規(guī)定，拆遷人與被拆遷人或者拆遷人、被拆遷人與房屋承租人達(dá)不成拆遷補(bǔ)償安置協(xié)議，就補(bǔ)償安置爭議向人民法院提起民事訴訟的，人民法院不予受理。

　　這應(yīng)當(dāng)不成為一個(gè)問題，但司法實(shí)踐卻也有不同做法。

　　在泰安市泰山區(qū)上高街道辦事處桑家疃村村民委員會(huì)、劉令田房屋拆遷安置補(bǔ)償合同糾紛中，二審法院認(rèn)可了被上訴人與上訴人所簽訂的房屋拆遷安置補(bǔ)償協(xié)議的效力，認(rèn)為協(xié)議簽訂后，被上訴人已經(jīng)按約定履行了合同義務(wù)，上訴人亦應(yīng)按照協(xié)議履行約定義務(wù)，因此，一審判決上訴人按照涉案房屋拆遷安置補(bǔ)償協(xié)議的約定對(duì)被上訴人進(jìn)行安置補(bǔ)償，符合雙方合同的約定及相關(guān)法律規(guī)定，并依照《中華人民共和國民事訴訟法》作出了(2015)泰民一終字第1066號(hào)民事判決書。此案中“泰安市泰山區(qū)上高街道辦事處桑家疃村村民委員會(huì)”從事的是拆遷行為，屬于行政管理，但法院實(shí)際上將安置補(bǔ)償合同糾紛定性為民事糾紛進(jìn)行處理。

　　在尹琪琳與南京市雨花臺(tái)區(qū)房屋拆遷安置辦公室房屋拆遷安置補(bǔ)償合同糾紛中也是這樣。法院認(rèn)為涉案拆遷補(bǔ)償安置協(xié)議系雙方當(dāng)事人的真實(shí)意思表示，內(nèi)容不違反法律、行政法規(guī)的效力性禁止性規(guī)定，合法有效，對(duì)雙方當(dāng)事人均有法律約束力，雙方當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)按照約定全面履行自己的義務(wù)。現(xiàn)雨花臺(tái)拆遷辦不能向尹琪琳提供該拆遷安置房，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)全部賠償責(zé)任。法院依照《中華人民共和國民事訴訟法》第一百七十條第一款第二項(xiàng)規(guī)定作出了(2016)蘇01民終10586號(hào)二審民事判決書。房屋拆遷安置辦公室顯然屬于從事行政管理工作的主體，但法院仍將其與行政相對(duì)人簽訂的拆遷安置補(bǔ)償合同認(rèn)定為民事合同，甚至援引了《合同法》中格式合同相關(guān)規(guī)則認(rèn)定雨花臺(tái)拆遷辦應(yīng)當(dāng)承擔(dān)未提示、說明的不利后果。而我們知道，《合同法》上的合同，外延上僅指民法上的民事合同，不包括行政合同、勞動(dòng)合同或者國家之間簽訂的雙邊、多邊合同。

　　司法實(shí)踐不同的做法值得我們?nèi)ド钊胨伎肌Ｔ诠P者看來，將拆遷安置補(bǔ)償合同糾紛認(rèn)定為民事糾紛有其現(xiàn)實(shí)原因。有觀點(diǎn)認(rèn)為，征地拆遷屬于行政行為沒錯(cuò)，但并不代表征地拆遷中就沒有民事活動(dòng)的存在余地。其中，拆遷安置補(bǔ)償合同就是典型的民事合同。《國有土地上房屋征收與補(bǔ)償條例》(以下簡稱《條例》)第二十五條：“房屋征收部門與被征收人依照本條例的規(guī)定，就補(bǔ)償方式、補(bǔ)償金額和支付期限、用于產(chǎn)權(quán)調(diào)換房屋的地點(diǎn)和面積、搬遷費(fèi)、臨時(shí)安置費(fèi)或者周轉(zhuǎn)用房、停產(chǎn)停業(yè)損失、搬遷期限、過渡方式和過渡期限等事項(xiàng)，訂立補(bǔ)償協(xié)議。補(bǔ)償協(xié)議訂立后，一方當(dāng)事人不履行補(bǔ)償協(xié)議約定的義務(wù)的，另一方當(dāng)事人可以依法提起訴訟。”第二十六條：“房屋征收部門與被征收人在征收補(bǔ)償方案確定的簽約期限內(nèi)達(dá)不成補(bǔ)償協(xié)議，或者被征收房屋所有權(quán)人不明確的，由房屋征收部門報(bào)請作出房屋征收決定的市、縣級(jí)人民政府依照本條例的規(guī)定，按照征收補(bǔ)償方案作出補(bǔ)償決定，并在房屋征收范圍內(nèi)予以公告。補(bǔ)償決定應(yīng)當(dāng)公平，包括本條例第二十五條第一款規(guī)定的有關(guān)補(bǔ)償協(xié)議的事項(xiàng)。被征收人對(duì)補(bǔ)償決定不服的，可以依法申請行政復(fù)議，也可以依法提起行政訴訟。”這里區(qū)分了“補(bǔ)償協(xié)議”與“補(bǔ)償決定”，前者可以依法提起“訴訟”，后者可以依法提起“行政訴訟”。這種區(qū)分是有意義的，既然法律未像限定補(bǔ)償決定糾紛訴訟類型那樣限定補(bǔ)償協(xié)議，對(duì)后者提起民事訴訟也是無可厚非的。此外，拆遷安置補(bǔ)償協(xié)議的簽訂主體處于平等性地位，雙方平等溝通，行政主體不能采取強(qiáng)制方式迫使相對(duì)人簽訂協(xié)議。在這里行政機(jī)關(guān)的行政性、強(qiáng)制性并不能發(fā)揮作用，合同主體的平等性符合民事合同的根本特征。將拆遷安置補(bǔ)償協(xié)議定性為民事合同更有利于保護(hù)行政相對(duì)人的權(quán)益。上述分析不無道理。然而筆者認(rèn)為，雖然《條例》未明確基于補(bǔ)償協(xié)議糾紛提起的訴訟類型，但《行政訴訟法》、《批復(fù)》對(duì)此予以明確規(guī)定。無論基于何種理由，都不應(yīng)當(dāng)突破法律的明確規(guī)定。征地拆遷糾紛或者拆遷安置補(bǔ)償合同糾紛屬于行政糾紛應(yīng)屬無疑。