以危險責任替代違法責任，作為錯誤拘捕的歸責原則。國家賠償法第2條規定：國家機關和國家機關工作人員違法行使職權侵犯公民、法人和其他組織的合法權益造成損害的，受害人有依照本法取得國家賠償的權利。作為總則性的規定，該法條適用于刑事賠償中對無辜者錯誤拘留、逮捕的歸責，即無罪拘捕必須具備“違法”這個前提才產生國家賠償，但實踐中卻存在無罪拘捕卻不違法的情形。這必須從拘留、逮捕的適用條件說起。

刑事訴訟法第61條規定了拘留的適用條件：(1)正在預備犯罪。實行犯罪或者在犯罪后被發覺的;(2)被害人或在場親眼看見的人指認他犯罪的;(3)在身邊或住處發現有犯罪證據的：(4)犯罪后企圖自殺、逃跑或在逃的;(5)有毀滅、偽造證據或者串供可能的;(6)不講真實姓名、住址、身份不明的;(7)有流竄作案、多次作案、結伙作案重大嫌疑的。從上述情形看，刑事拘留對證據的要求很低，其中第(2)、(3)種情形只要有一個證據即可決定拘留。刑事拘留是在緊急情況下對現行犯或重大嫌疑分子采取的臨時性強制措施，此時偵查剛剛開始，偵查機關收集的的證據相當有限，主要案件事實尚處于真偽不明的狀態，難免出現對無罪公民“合法”適用的拘留的情形。修正后的刑事訴訟法降低了逮捕的證據條件，由“主要犯罪事實已經查清”改為“有證據證明有犯罪事實”。與拘留同理，逮捕的證明標準低于定罪的證明標準，不能完全排除被合法逮捕的人最終被法院宣告無罪的可能。如檢察機關以故意傷害罪批準逮捕，而法院對被害人重新鑒定后確認其構成輕微傷，從而宣布被告人無罪。

如果依照違法責任來歸責，則諸多遭受錯誤拘捕的公民不能獲得國家賠償。這不僅與刑事訴訟法保障人權的精神難相一致，也大大限制了憲法賦予的基本人權.我國憲法第41條規定：由于國家機關和國家機關工作人員侵犯公民權利而受到損失的人，有依照法律規定取得賠償的權利。這一憲法條文并未將公務行為違法作為國家賠償的前提，而是強調公民在權利受損后有獲得賠償的權利。有的學者在堅持違法責任原則的前提下，對“違法”作出新的解釋：“所謂的違法，不是說違反了現成的法律條文，而是沒有合法依據而使他人遭受損失。”這種解釋，體現了保護公民權益的思想，但與“違法”一詞的字面含義不符，在實踐操作中也難于統一。