修訂后的《中華人民共和國合伙企業(yè)法》(下稱“新《合伙企業(yè)法》”)即將于2007年6月1日起施行。新《合伙企業(yè)法》的一個重大突破就是參照國際立法，在我國法律中首次引進并確立了“有限合伙”制度：合伙企業(yè)中，部分合伙人承擔無限責任，而部分合伙人可以承擔“有限責任”。這一有限合伙制度的確立，尤其是該法的生效實施，無疑會對最高法院上世紀90年代后作出的一些涉及合同效力的司法解釋產生影響：一些原來被認為“名為聯營，實為借貸”，含有“保底條款”因而導致合同無效或部分無效的聯營合同、合作建房合同、委托理財合同等等，在新的制度理念下應該被重新審視。相應地，最高法院似應對這些司法解釋進行清理，以免和新的法律規(guī)定、規(guī)定的精神相抵觸，并進而影響日新月異的經濟發(fā)展。

本文首先對新《合伙企業(yè)法》關于有限合伙制度的規(guī)定做一簡要介紹，然后重點對上世紀90年代后最高法院對具有“有限合伙”性質的商事合同所做的合同效力的司法解釋進行分析，最后建議最高法院對前述司法解釋進行重新審視。

一、參照國際立法，新《合伙企業(yè)法》首次引進并確立“有限合伙”制度

有限合伙是從普通合伙發(fā)展而來的一種企業(yè)組織形式。英國早在1907年就制訂了《有限合伙法》，在法律上確立了有限合伙這一企業(yè)法律形式。在美國，有限合伙也是一種較為廣泛采用的營業(yè)組織形式。在大陸法系的法國和德國，有限合伙企業(yè)是以兩合公司的形式出現的。在有限合伙企業(yè)中，合伙人由普通合伙人和有限合伙人組成：普通合伙人負無限責任;有限合伙人則以其出資額為限承擔有限責任。無限合伙人負責企業(yè)的經營管理，而有限合伙人不能直接參與合伙事務的管理。合伙人通過合伙協議來約定他們的權利和義務。

有限合伙融合了普通合伙和公司的優(yōu)點。尤其是與普通合伙相比，允許投資者以承擔有限責任的方式參加合伙成為有限合伙人，解除了投資者承擔無限責任的后顧之憂，有利于吸引投資。由于有限合伙的上述特點，實踐中為資本與智力的結合提供了一種便利的組織形式。即擁有財力者作為有限合伙人，擁有專業(yè)知識和技能者作為普通合伙人，二者共同組成以有限合伙為組織形式的風險投資機構，從事高科技項目的投資。同樣為適應和促進風險投資行業(yè)的發(fā)展，并為市場主體提供更多的企業(yè)組織形式，作為這次《合伙企業(yè)法》最重大和最具有實質意義的修改，新《合伙企業(yè)法》參照國際立法，在我國法律中首次引進并確立“有限合伙”制度：新《合伙企業(yè)法》第二條規(guī)定：“本法所稱合伙企業(yè)，是指自然人、法人和其他組織依照本法在中國境內設立的普通合伙企業(yè)和有限合伙企業(yè)。

該法并以專章的篇幅對有限合伙企業(yè)合伙人的構成、有限合伙企業(yè)的設立、有限合伙企業(yè)名稱、有限合伙協議應當載明的事項、有限合伙人的出資范圍、有限合伙企業(yè)合伙事務執(zhí)行、有限合伙人轉讓其在有限合伙企業(yè)中的財產份額、有限合伙人的入伙、退伙，有限合伙人死亡或終止后的繼承等內容作了明確規(guī)定。

“有限合伙”制度的確立，無疑會為我國有限合伙企業(yè)的良好運轉奠定了法律基礎，并在新經濟背景下，促進民間投資、風險投資等產業(yè)的發(fā)展。其實，早在1997年《合伙企業(yè)法》立法時，《合伙企業(yè)法》草案中就有專章有限合伙制度的規(guī)定，但當時審議時被以“沒有有限合伙的商業(yè)實踐，也沒有有限合伙的需求”為由而刪除。那么，此前我國果然沒有有限合伙的商業(yè)實踐，也沒有有限合伙的制度需求嗎

回顧過去，我們發(fā)現《民法通則》實施后我國經濟生活中其實存在著大量以有限合伙性質的契約為基礎的有限合伙的商業(yè)實踐。遺憾地是，由于沒有法律依據，甚至和當時的法律規(guī)定想沖突，這些處在萌芽狀態(tài)的有限合伙性質的商業(yè)實踐幾乎毫無例外的被司法否定了。

二、《民法通則》通過后我國有限合伙的商業(yè)實踐

作為改革開放后規(guī)范民事法律行為的早期立法之一，我國《民法通則》對個人合伙作出了規(guī)定："兩個以上公民按照協議，各自提供資金、實物、技術等，合伙經營，共同勞動。"這就是所謂的普通合伙。普通合伙的本質在于各合伙人對合伙債務以其全部財產承擔無限連帶責任。顯然，《民法通則》為"個人合伙"所下的定義中并不包含"有限合伙"的內容。《最高人民法院關于貫徹〈民法通則〉若干問題的意見》第46條規(guī)定："公民不參與合伙的經營活動，但約定參加盈余利潤分成的，視為合伙人。這條規(guī)定顯然注意到了實踐中有合伙人只提供資金、技術等卻不參與經營的情況，但該仍被"視為"普通合伙人，強調的是要和從事經營活動的合伙人一樣負擔連帶無限責任而非有限責任。該解釋仍未觸及有限合伙的要義。

然而，當時及此后的經濟生活中，顯然出現了具有有限合伙性質的商業(yè)實踐或至少是有限合伙性質的商業(yè)契約，不少地區(qū)進行的企業(yè)改革的實踐，實際上已經具有了有限合伙的萌芽。包括但不限于：

1、有限合伙性質的企業(yè)聯營

《民法通則》除規(guī)定合伙外，還規(guī)定了法人型、合伙型和協作型三種聯營方式。(見《民法通則》第51、52、53條以及最高院關于《關于審理聯營合同糾紛案件若干問題的解答》)有了法律上的明確規(guī)定，加之當時國家政策上鼓勵和推動，上世紀80年代后半期國內企事業(yè)單位之間各種形式的聯營非常盛行。例如，聯營辦廠、聯營做貿易、甚至聯營走私汽車等等當時的聯營合同中，除成立具有法人性質的聯營企業(yè)外，不少合同型和合伙型的聯營合同約定：聯營體一方只提供資金不參與經營，約定享有固定的回報，甚至約定不承擔損失等內容這些約定一方承擔無限責任，另一方承擔有限責任的商事契約正符合有限合伙的本質，至少應該是具有了有限合伙性質的商業(yè)實踐的萌芽。

2、有限合伙性質的房地產合作開發(fā)經營(合作建房)

八十年代后期開始，企業(yè)之間、尤其是企業(yè)事業(yè)單位之間通過簽訂聯合開發(fā)合同，合作建房的商業(yè)實踐很是普遍。實踐中，房地產合作開發(fā)建房主要采取一方提供土地使用權，另一方提供資金和技術，以單方、雙方名義共同開發(fā)或成立獨立的項目公司進行開發(fā)，雙方按照合同的約定進行分配。

在這些合作建房的商業(yè)實踐中，不少合作建房合同約定：提供土地使用權的開發(fā)方負責開發(fā)經營并承擔經營風險，合作另一方只投入資金或技術，不參加經營及承擔風險，只是享受固定的利潤分成或獲取固定的房屋作為投資回報。這種一方承擔無限責任，另一方承擔有限責任的合作建房合同顯然也具有了“有限合伙”契約的性質。

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