共同侵權(quán)責(zé)任的規(guī)則究竟應(yīng)當(dāng)如何規(guī)定，是制定《侵權(quán)責(zé)任法》中必須解決的一個(gè)重大問題，對(duì)此，學(xué)者和司法機(jī)關(guān)的意見并不完全一致。今年9月24日至27日，大陸立法機(jī)關(guān)組織部分民法專家和民事法官對(duì)《侵權(quán)責(zé)任法》起草中的主要問題進(jìn)行討論，其中一個(gè)重要議題就是如何規(guī)定共同侵權(quán)責(zé)任問題。我結(jié)合這次討論的基本情況，就以下五個(gè)基本問題，分析不同意見，提出我的看法。

一、關(guān)于如何共同侵權(quán)行為本質(zhì)屬性的問題

共同侵權(quán)行為的本質(zhì)屬性究竟是什么，是規(guī)定共同侵權(quán)責(zé)任中爭(zhēng)論最大的問題。關(guān)于共同侵權(quán)行為的本質(zhì)特征，學(xué)說有意思聯(lián)絡(luò)說、共同過錯(cuò)說、共同行為說、關(guān)連共同說等多種立場(chǎng)。意思聯(lián)絡(luò)說認(rèn)為，共同加害人之間必須有意思聯(lián)絡(luò)始能構(gòu)成。意思聯(lián)絡(luò)即共同故意，它使主體的意志統(tǒng)一為共同意志，使主體的行為統(tǒng)一為共同的行為。反之，如無主體間的意思聯(lián)絡(luò)，則各人的行為無法統(tǒng)一起來，因而也不構(gòu)成共同侵權(quán)行為。共同過錯(cuò)說認(rèn)為，共同侵權(quán)行為的本質(zhì)特征在于數(shù)個(gè)行為人對(duì)損害結(jié)果具有共同故意或者共同過失，因而共同加害人應(yīng)當(dāng)共同承擔(dān)責(zé)任。共同行為說認(rèn)為，共同行為是共同加害人承擔(dān)連帶責(zé)任的基礎(chǔ)，共同損害結(jié)果的發(fā)生，總是同共同加害行為緊密聯(lián)系，不可分割。關(guān)連共同說認(rèn)為，共同侵權(quán)行為以各個(gè)侵權(quán)行為所引起的結(jié)果，有客觀的關(guān)連共同為已足，各行為人間不必有意思聯(lián)絡(luò)。數(shù)人為侵權(quán)行為的時(shí)間或地點(diǎn)，雖無須為統(tǒng)一，但損害則必須不可分離，始成立關(guān)連共同。

上述各種主張可分為兩種基本觀點(diǎn)：前兩種認(rèn)為共同侵權(quán)行為的本質(zhì)在于主觀方面，后兩種認(rèn)為共同侵權(quán)行為的本質(zhì)為客觀方面。在我國(guó)大陸侵權(quán)法的司法實(shí)踐和理論研究中一直采納共同過錯(cuò)說，但最高人民法院《關(guān)于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》（法釋[2003]20號(hào)）在承認(rèn)主觀主義立場(chǎng)的同時(shí)，也承認(rèn)了客觀主義立場(chǎng)，將二人以上既沒有共同故意也沒有共同過失但行為直接結(jié)合造成同一個(gè)損害結(jié)果的，也認(rèn)為是共同侵權(quán)行為，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)連帶責(zé)任。

在《侵權(quán)責(zé)任法》的立法中，立法機(jī)關(guān)仍然采取《民法通則》第130條規(guī)定的內(nèi)容，即：二人以上共同實(shí)施侵權(quán)行為，造成他人損害的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)連帶責(zé)任。”立法機(jī)關(guān)的傾向性意見是，上述條文的內(nèi)容，就是包括主觀的共同侵權(quán)和客觀的共同侵權(quán)，并不是只有共同過錯(cuò)的共同侵權(quán)，共同的行為造成一個(gè)結(jié)果，原因行為和損害結(jié)果不可分的，同樣可以認(rèn)定為共同侵權(quán)行為，同樣要承擔(dān)連帶責(zé)任。以王利明教授為代表的學(xué)者反對(duì)這樣規(guī)定，認(rèn)為共同侵權(quán)的本質(zhì)特征應(yīng)當(dāng)是主觀標(biāo)準(zhǔn)，只有具備共同過錯(cuò)要件才能構(gòu)成共同侵權(quán)行為。多數(shù)學(xué)者的意見認(rèn)為，將共同侵權(quán)行為適當(dāng)擴(kuò)大，對(duì)保護(hù)受害人的利益是有益的，因此，共同侵權(quán)行為的本質(zhì)特征可以適當(dāng)向客觀標(biāo)準(zhǔn)擴(kuò)大，因此，可以采用這樣的條文內(nèi)容，并加以適當(dāng)?shù)慕忉尅?/p>

從侵權(quán)法的歷史發(fā)展觀察，共同侵權(quán)責(zé)任是不斷發(fā)展的。在羅馬法的私犯制度中，存在共同侵權(quán)行為的簡(jiǎn)略規(guī)定，甚至對(duì)一些教唆、幫助行為也有規(guī)定。《法學(xué)總論－－法學(xué)階梯》規(guī)定：不僅可以對(duì)實(shí)施侵害的人，例如毆打者提起侵害之訴，而且可對(duì)惡意慫恿或唆使打人嘴巴的人提起侵害之訴。”在一些特殊場(chǎng)合，例如由家畜造成的損害，如果由數(shù)個(gè)家畜致害，則數(shù)個(gè)家畜的所有主負(fù)連帶責(zé)任。《法國(guó)民法典》對(duì)于共同侵權(quán)行為沒有做具體規(guī)定，在實(shí)踐中，法國(guó)法院采用共同責(zé)任人或者共同債務(wù)人的概念，確定共同侵權(quán)行為的整體債務(wù)，并規(guī)定共同債務(wù)人之間的求償權(quán)。《德國(guó)民法典》第830條規(guī)定了共同侵權(quán)行為以及共同危險(xiǎn)行為，第840條規(guī)定共同侵權(quán)行為的連帶責(zé)任。德國(guó)法的這種立法對(duì)于后世的侵權(quán)法立法具有極大的影響。英美法系國(guó)家侵權(quán)行為法認(rèn)為，各自獨(dú)立的行為結(jié)合在一起而造成他人損害，從而對(duì)受害人負(fù)有連帶責(zé)任的人，是共同侵權(quán)人。共同侵權(quán)人中的每一個(gè)人都有義務(wù)向被害人支付賠償金；已支付賠償金的共同侵權(quán)人有權(quán)向其他未支付賠償金的共同侵權(quán)人索取補(bǔ)償。《美國(guó)侵權(quán)行為法重述（第二次）》第875條規(guī)定：兩人或多人之每一人的侵權(quán)行為系受侵害人之單一且不可分之法律原因者，每一人均須對(duì)受害人就全部傷害負(fù)責(zé)任。”此外，對(duì)于就他人之侵權(quán)行為致第三人受傷害，如符合下列規(guī)定情形之一者，行為人亦應(yīng)負(fù)責(zé)任：（1）行為人與該他人共同作侵權(quán)行為或與該他人為達(dá)成共同計(jì)劃而作侵權(quán)行為；或（2）行為人知悉該他人之行為構(gòu)成責(zé)任之違反，而給予重大之協(xié)助或鼓勵(lì)該他人之作如此行為；或（3）行為人于該他人之達(dá)成侵權(quán)行為結(jié)果，給予重大協(xié)助，且行為人之行為單獨(dú)考慮時(shí)，構(gòu)成對(duì)第三人責(zé)任之違反”，均為共同行為之人。在上述共同侵權(quán)行為中，原告得選擇侵權(quán)行為人中之一人或全體對(duì)其提起損害賠償之訴，亦得分別起訴。不僅如此，英美法也承認(rèn)共同危險(xiǎn)行為，美國(guó)加利福尼亞州上訴法院1980年審理的辛德爾訴阿伯特制藥廠案（SindellV.AbbortLaboratories），由于不能確認(rèn)當(dāng)時(shí)生產(chǎn)乙烯雌粉的5家主要制藥廠是誰制造的該藥致辛德爾患乳腺癌，故判決該5家制藥廠共同承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。