一、是廣告還是標(biāo)簽？

最近，椰樹(shù)椰汁的“嚴(yán)謹(jǐn)”受到了大家的關(guān)注。起因是，2017年生產(chǎn)的椰樹(shù)椰汁外包裝上有宣傳語(yǔ)“29年堅(jiān)持在海南島用新鮮椰子肉鮮榨”，而2018年生產(chǎn)的產(chǎn)品外包裝上的宣傳語(yǔ)是“30年堅(jiān)持在海南島用新鮮椰子肉鮮榨”，大家覺(jué)得這樣耿直的宣傳語(yǔ)有趣且嚴(yán)謹(jǐn)。然而作為法律人，筆者的第一反應(yīng)是：沒(méi)錯(cuò)，這是法律的要求。29年與30年之別，不僅關(guān)乎企業(yè)對(duì)待產(chǎn)品的態(tài)度，也關(guān)乎法律法規(guī)與技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)的要求。

椰樹(shù)椰汁外包裝上標(biāo)明“29年/30年堅(jiān)持在海南島用新鮮椰子肉鮮榨”，這句話到底屬于廣告還是屬于標(biāo)簽？在實(shí)務(wù)中，技術(shù)人員甚至部分法律人士認(rèn)為，食品包裝所有內(nèi)容都屬于標(biāo)簽。其實(shí)，在預(yù)包裝食品的包裝上，文字與圖案等既可能是標(biāo)簽，也可能是廣告。標(biāo)簽與廣告的區(qū)別重點(diǎn)在于內(nèi)容，而不是載體。

GB 7718-2011《食品安全國(guó)家標(biāo)準(zhǔn) 預(yù)包裝食品標(biāo)簽通則》（以下稱GB 7718-2011）第2.2條對(duì)標(biāo)簽進(jìn)行了解釋：“食品包裝上的文字、圖形、符號(hào)及一切說(shuō)明物。”這里的“包裝”既包括獨(dú)立小包裝，也包括禮盒類的外包裝。GB 7718-2011第2.2條的作用是劃定標(biāo)簽內(nèi)容的載體。

《中華人民共和國(guó)食品安全法》（以下簡(jiǎn)稱食品安全法）及GB 7718-2011等技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)要求食品在包裝上必須標(biāo)注一些事項(xiàng)，如生產(chǎn)日期、保質(zhì)期、食品配料等，這些必須標(biāo)注或可以標(biāo)注的內(nèi)容，構(gòu)成食品標(biāo)簽內(nèi)容。食品標(biāo)簽通過(guò)對(duì)食品質(zhì)量、配料、營(yíng)養(yǎng)成分、生產(chǎn)保存信息等的描述，讓監(jiān)管部門及消費(fèi)者對(duì)食品真實(shí)屬性及其安全性有較為清晰的認(rèn)識(shí)。

而廣告的目的是推銷商品或服務(wù)。食品包裝上推銷產(chǎn)品的宣傳用語(yǔ)具有廣告性質(zhì)，但食品生產(chǎn)者與食品經(jīng)營(yíng)者對(duì)包裝上的廣告承擔(dān)的責(zé)任不同。例如在〔2017〕京0108行初214號(hào)案中，涉案產(chǎn)品為酒類商品，其包裝上使用了金獎(jiǎng)白蘭地字樣。法院認(rèn)為：涉案產(chǎn)品在包裝上標(biāo)注金獎(jiǎng)白蘭地字樣違反了《酒類廣告管理辦法》，但根據(jù)《工商總局關(guān)于商品包裝含有違法廣告內(nèi)容銷售者是否應(yīng)當(dāng)承擔(dān)法律責(zé)任問(wèn)題的答復(fù)意見(jiàn)》（工商廣字〔2016〕107號(hào)）的規(guī)定，商場(chǎng)（超市）等零售終端銷售的商品外包裝上含有廣告宣傳內(nèi)容的，該零售終端的行為屬于銷售行為，不屬于廣告發(fā)布行為。此時(shí)，涉案產(chǎn)品生產(chǎn)者應(yīng)當(dāng)對(duì)包裝上的廣告行為負(fù)責(zé)。

因此，上文提到的，椰樹(shù)椰汁包裝上的“29年/30年堅(jiān)持在海南島用新鮮椰子肉鮮榨”，整體上具有廣告屬性。但其中標(biāo)明的“新鮮椰子肉”因與食品配料掛鉤，而與標(biāo)簽內(nèi)容相關(guān)。短短一條宣傳語(yǔ)，同時(shí)受到廣告監(jiān)管部門與食品安全部門的監(jiān)管，企業(yè)不得不謹(jǐn)慎。

二、標(biāo)簽，不只是技術(shù)問(wèn)題

不少企業(yè)已經(jīng)有了規(guī)范的廣告合規(guī)流程，但由于食品安全標(biāo)準(zhǔn)作為技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)，具有非常強(qiáng)的專業(yè)性，在企業(yè)中食品安全標(biāo)準(zhǔn)一般是質(zhì)量控制部門的專業(yè)領(lǐng)域。隨著監(jiān)管部門對(duì)食品標(biāo)簽加強(qiáng)監(jiān)管，標(biāo)簽案件激增，食品安全標(biāo)準(zhǔn)也漸漸進(jìn)入法務(wù)部門的視野。

從專業(yè)性來(lái)看，質(zhì)量控制部門把控食品安全標(biāo)準(zhǔn)似乎更具有優(yōu)勢(shì)，但是基于以下原因，食品企業(yè)標(biāo)簽的管理也需要法律人士的參與。

近年來(lái)，關(guān)于食品標(biāo)簽的行政處罰、復(fù)議與訴訟案件大幅增加。出現(xiàn)在行政處罰、復(fù)議和訴訟中的食品標(biāo)簽問(wèn)題，除了食品安全法要求必須標(biāo)注的生產(chǎn)日期、保質(zhì)期、貯存條件等問(wèn)題外，還存在大量涉及食品安全標(biāo)準(zhǔn)的標(biāo)簽問(wèn)題。

關(guān)于食品標(biāo)簽的行政處罰、復(fù)議與訴訟案件的增加，一方面體現(xiàn)了監(jiān)管機(jī)關(guān)對(duì)于食品標(biāo)簽監(jiān)管的加強(qiáng)，一方面也對(duì)企業(yè)法務(wù)部門提出了更高的要求——技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)，也需要重視。

食品安全標(biāo)準(zhǔn)不具有法律規(guī)范的外觀，但其作為事實(shí)認(rèn)定構(gòu)成要件判斷的根據(jù)，以及行政活動(dòng)中的重要依據(jù)，對(duì)行政機(jī)關(guān)產(chǎn)生了自我拘束作用，對(duì)企業(yè)產(chǎn)生了外部法律效果。從功能上看，食品安全標(biāo)準(zhǔn)與法律規(guī)則的功能相似。

無(wú)論是銷售領(lǐng)域還是生產(chǎn)領(lǐng)域，食品企業(yè)都可能因標(biāo)簽問(wèn)題而面臨行政處罰與訴訟。企業(yè)在行政處罰與訴訟過(guò)程中，如果僅僅依靠專業(yè)技術(shù)去應(yīng)對(duì)，而忽視了法律程序與法律判斷，會(huì)在整個(gè)程序中置自己于被動(dòng)地位。

對(duì)于食品企業(yè)來(lái)說(shuō)，最重要的責(zé)任是要保障食品安全，但是若是在標(biāo)簽上“不拘小節(jié)”，會(huì)面臨很多不必要及無(wú)法估量的損失。

如果企業(yè)因食品標(biāo)簽問(wèn)題受到行政處罰，依照食品安全法第一百二十五條規(guī)定，企業(yè)會(huì)被沒(méi)收違法所得并處以罰款。如果貨值金額不低，相應(yīng)的罰款數(shù)額會(huì)非常大。如果是連鎖超市因?yàn)橥划a(chǎn)品，不同分店之間受到數(shù)次處罰，罰款總額對(duì)于整個(gè)企業(yè)來(lái)說(shuō)也是很大的損失。

除了罰款外，還有一些無(wú)法估量的損失。

首先，企業(yè)因生產(chǎn)或銷售標(biāo)簽有問(wèn)題的產(chǎn)品，會(huì)面臨消費(fèi)者的索賠。

其次，如果企業(yè)受到行政處罰，不僅會(huì)影響其與上下游企業(yè)之間的合作，還會(huì)影響其在消費(fèi)者心中的信譽(yù)，以致影響銷量。

并且，如果企業(yè)因食品標(biāo)簽問(wèn)題進(jìn)入訴訟，企業(yè)在商譽(yù)上受到的影響將會(huì)進(jìn)一步擴(kuò)大。如果企業(yè)正籌備上市，行政處罰與訴訟記錄將會(huì)成為絆腳石。

預(yù)防和降低違法損失與維護(hù)企業(yè)的商業(yè)利益，是法律人在企業(yè)中應(yīng)當(dāng)發(fā)揮的作用。

在被動(dòng)應(yīng)對(duì)方面，法律人可以利用法律專業(yè)知識(shí)為企業(yè)在行政處罰及訴訟等程序中為企業(yè)減少損失。同時(shí)，法律人還可以主動(dòng)發(fā)揮其專業(yè)優(yōu)勢(shì)，在事前審查方面，維護(hù)企業(yè)的商業(yè)利益。食品標(biāo)簽中的一些方面，具有非常強(qiáng)的技術(shù)性，需要專業(yè)技術(shù)人才來(lái)進(jìn)行把關(guān)；而另一些方面，則可以讓有法律經(jīng)驗(yàn)的人來(lái)審核，這些內(nèi)容的審核因與法律判斷更為相關(guān)或相似，法律人更能預(yù)計(jì)潛在的損失與價(jià)值，由法律人來(lái)進(jìn)行審核更符合企業(yè)的利益。這些方面主要包括食品標(biāo)簽內(nèi)容真實(shí)性、標(biāo)簽中的食品名稱、標(biāo)簽中與配料掛鉤的宣傳用語(yǔ)等。

其中需要注意的是，近年來(lái)行政處罰與訴訟中頻繁出現(xiàn)的標(biāo)簽宣傳用語(yǔ)中的“特別強(qiáng)調(diào)”問(wèn)題。

三、值得強(qiáng)調(diào)的“特別強(qiáng)調(diào)”

“特別強(qiáng)調(diào)”是實(shí)務(wù)中對(duì)一類標(biāo)簽問(wèn)題的簡(jiǎn)稱，其對(duì)應(yīng)的食品安全標(biāo)準(zhǔn)為GB 7718-2011第4.1.4.1條（以下稱GB 7718-2011第4.1.4.1條）：“如果在食品標(biāo)簽或食品說(shuō)明書上特別強(qiáng)調(diào)添加了或含有一種或多種有價(jià)值、有特性的配料或成分，應(yīng)標(biāo)示所強(qiáng)調(diào)配料或成分的添加量或在成品中的含量。”

該條標(biāo)準(zhǔn)在最高人民法院發(fā)布的指導(dǎo)案例60號(hào)中被具體化：

（1）“強(qiáng)調(diào)”，是特別著重或著重提出，一般意義上，通過(guò)名稱、色差、字體、字號(hào)、圖形、排列順序、文字說(shuō)明、同一內(nèi)容反復(fù)出現(xiàn)或多個(gè)內(nèi)容都指向同一事物等形式表現(xiàn)，均可理解為對(duì)某事物的強(qiáng)調(diào)。

（2）“有價(jià)值、有特性的配料”，是指對(duì)人體有較高的營(yíng)養(yǎng)作用，配料本身不同于一般配料的特殊配料。通常理解，此種配料的市場(chǎng)價(jià)格或營(yíng)養(yǎng)成分應(yīng)高于其他配料。

生產(chǎn)企業(yè)可以通過(guò)在標(biāo)簽上強(qiáng)調(diào)某一有價(jià)值、有特性的配料或成分，來(lái)達(dá)到推銷的目的，這與廣告的功能類似。但由于特別強(qiáng)調(diào)的對(duì)象為食品的配料或成分，特別強(qiáng)調(diào)用語(yǔ)除了具有廣告功能外，還與食品安全掛鉤，成為食品安全監(jiān)管的一部分。因此，食品經(jīng)營(yíng)者也對(duì)這一類問(wèn)題具有審查義務(wù)。

與限制廣告虛假宣傳類似，食品標(biāo)簽中的內(nèi)容也不能進(jìn)行“虛假?gòu)?qiáng)調(diào)”，GB 7718-2011第4.1.4.1條要求食品標(biāo)簽中應(yīng)當(dāng)標(biāo)明其強(qiáng)調(diào)成分的含量，保證食品安全，并保障消費(fèi)者的知情權(quán)。

如果食品標(biāo)簽進(jìn)行了特別強(qiáng)調(diào)，而未標(biāo)明強(qiáng)調(diào)成分的含量，或食品中根本無(wú)該成分，則食品的生產(chǎn)者和經(jīng)營(yíng)者可能會(huì)因該違法產(chǎn)品而面臨行政處罰與消費(fèi)者提起的民事賠償訴訟。

上文說(shuō)明了“特別強(qiáng)調(diào)”的含義及基本判斷方法，在實(shí)務(wù)中，食品標(biāo)簽內(nèi)容千變?nèi)f化，其是否構(gòu)成“特別強(qiáng)調(diào)”，需要專業(yè)的法律判斷。下文將通過(guò)介紹幾個(gè)案例將“特別強(qiáng)調(diào)”進(jìn)一步具體化。

（一）食用調(diào)和油標(biāo)簽強(qiáng)調(diào)添加了橄欖油，但并未標(biāo)明含量，不符合GB 7718-2011第4.1.4.1條的規(guī)定。（鹽城市xx食品有限公司訴鹽城市東臺(tái)工商行政管理局工商行政處罰案，最高人民法院指導(dǎo)案例60號(hào)）

法院認(rèn)為，從原告銷售的橄欖原香食用調(diào)和油的外包裝來(lái)看，其標(biāo)簽上以圖形、字體、文字說(shuō)明等方式突出了“橄欖”二字，強(qiáng)調(diào)了該食用調(diào)和油添加了橄欖油的配料，且在吊牌（食品標(biāo)簽的組成部分）上有“添加了來(lái)自意大利的100%特級(jí)初榨橄欖油”等文字?jǐn)⑹觯@而易見(jiàn)地向消費(fèi)者強(qiáng)調(diào)該產(chǎn)品添加了橄欖油的配料，該做法本身實(shí)際上就是強(qiáng)調(diào)“橄欖”在該產(chǎn)品中的價(jià)值和特性。一般來(lái)說(shuō)，橄欖油的市場(chǎng)價(jià)格或營(yíng)養(yǎng)作用均高于一般的大豆油、菜籽油等，因此，如在食用調(diào)和油中添加了橄欖油，可以認(rèn)定橄欖油是“有價(jià)值、有特性的配料”。因此，產(chǎn)品標(biāo)簽中未標(biāo)示橄欖油的添加量，屬于違反食品安全標(biāo)準(zhǔn)的行為。

（二）雞蛋面包裝圖案強(qiáng)調(diào)添加有雞蛋，但未標(biāo)注雞蛋的添加含量，未違反GB 7718-2011第4.1.4.1條的規(guī)定。（〔2017〕京0105行初442號(hào)行政判決）

涉案產(chǎn)品通過(guò)包裝圖案特別突出強(qiáng)調(diào)了添加有雞蛋，但在產(chǎn)品配料表中沒(méi)有標(biāo)注雞蛋的添加含量。法院認(rèn)為：涉案產(chǎn)品中確實(shí)含有雞蛋成分，但該商品的標(biāo)簽內(nèi)容尚未足以達(dá)到暗示該配料對(duì)人體有益的程度已超出該食品一般情況所達(dá)到的程度，且具有不同于雞蛋這種配料的特殊屬性。因此不構(gòu)成GB 7718-2011第4.1.4.1條中規(guī)定的全部構(gòu)成要件。

（三）產(chǎn)品在包裝的右下角友情提示部分提及魷魚(yú)富含氨基酸和牛磺酸，且字體字號(hào)與其他內(nèi)容均一致，不構(gòu)成特別強(qiáng)調(diào)，但構(gòu)成GB 28050-2011《預(yù)包裝食品營(yíng)養(yǎng)標(biāo)簽通則》（以下稱GB 28050-2011）第2.7條規(guī)定的營(yíng)養(yǎng)聲稱。（〔2017〕京0113民初8089號(hào)民事判決）

對(duì)食品的某一有價(jià)值、有特性的成分在包裝上進(jìn)行強(qiáng)調(diào)，不僅需要符合GB 7718-201第4.1.4.1條的規(guī)定，還需要符合GB 28050-2011中關(guān)于營(yíng)養(yǎng)聲稱的要求。GB 28050-2011第2.7條解釋了營(yíng)養(yǎng)聲稱的概念：對(duì)食品營(yíng)養(yǎng)特性的描述和聲明，如能量水平、蛋白質(zhì)含量水平。營(yíng)養(yǎng)聲稱包括含量聲稱和比較聲稱。GB 28050-2011第4.2規(guī)定：“對(duì)除能量和核心營(yíng)養(yǎng)素外的其他營(yíng)養(yǎng)成分進(jìn)行營(yíng)養(yǎng)聲稱或營(yíng)養(yǎng)成分功能聲稱時(shí)，在營(yíng)養(yǎng)成分表中還應(yīng)標(biāo)示出該營(yíng)養(yǎng)成分的含量及其占營(yíng)養(yǎng)素參考值(NRV)的百分比。”

本案中，涉案產(chǎn)品關(guān)于富含氨基酸和牛磺酸的宣傳用語(yǔ)，因字體字號(hào)與其他內(nèi)容均一致，不構(gòu)成特別強(qiáng)調(diào)。但其符合GB 28050-2011中營(yíng)養(yǎng)聲稱的構(gòu)成，需要依照GB 28050-2011第4.2條的要求標(biāo)示出氨基酸和牛磺酸的含量及其占營(yíng)養(yǎng)素參考值的百分比。

特別強(qiáng)調(diào)的判定，除上述的基本判斷方法外，目前無(wú)統(tǒng)一的更具體的判斷標(biāo)準(zhǔn)，需要進(jìn)行個(gè)案分析，也需要等待實(shí)務(wù)及理論的進(jìn)一步發(fā)展。另外，食品包裝上對(duì)于成分的強(qiáng)調(diào)宣傳語(yǔ)，不僅會(huì)涉及GB 7718-201第4.1.4.1條的規(guī)定，還可能會(huì)構(gòu)成GB 28050-2011中的營(yíng)養(yǎng)聲稱，企業(yè)應(yīng)當(dāng)重視此類宣傳語(yǔ)的審核。

四、企業(yè)應(yīng)該做些什么？

（一）企業(yè)內(nèi)部管理

如上文所述，監(jiān)管機(jī)關(guān)對(duì)食品安全問(wèn)題的監(jiān)管日益重視，食品標(biāo)簽是食品安全問(wèn)題的一部分，企業(yè)可能會(huì)因?yàn)槭称焚|(zhì)量、食品標(biāo)簽問(wèn)題面臨法律糾紛，受到難以估量的損失。如果企業(yè)已經(jīng)建立了完善的廣告合規(guī)流程，可以考慮將食品標(biāo)簽部分內(nèi)容的審核納入廣告合規(guī)流程。尤其是對(duì)于特別強(qiáng)調(diào)問(wèn)題，要防止質(zhì)控部門認(rèn)為特別強(qiáng)調(diào)屬于廣告合規(guī)內(nèi)容，而廣告合規(guī)部門認(rèn)為特別強(qiáng)調(diào)屬于質(zhì)控審核內(nèi)容，從而出現(xiàn)審核真空的情形。

企業(yè)也可以通過(guò)與專業(yè)的法律團(tuán)隊(duì)合作，定期對(duì)食品標(biāo)簽進(jìn)行審核，并共同建立一套較為完備的企業(yè)事務(wù)合規(guī)流程。目前很多食品經(jīng)營(yíng)企業(yè)不重視建立進(jìn)貨查驗(yàn)記錄制度，會(huì)因此受到行政處罰。而如果企業(yè)建立了完善的進(jìn)貨查驗(yàn)記錄制度，不僅能避免制度缺失受到的行政處罰，還可能在其他行政處罰中減輕損失。根據(jù)食品安全法第一百三十六條規(guī)定，如果食品經(jīng)營(yíng)者履行了本法規(guī)定的進(jìn)貨查驗(yàn)等義務(wù)，有充分證據(jù)證明其不知道所采購(gòu)的食品不符合食品安全標(biāo)準(zhǔn)，并能如實(shí)說(shuō)明其進(jìn)貨來(lái)源的，可以免予處罰。

（二）如何應(yīng)對(duì)投訴舉報(bào)

如果企業(yè)因食品安全問(wèn)題受到消費(fèi)者投訴與舉報(bào)，首先，企業(yè)應(yīng)當(dāng)立即核實(shí)是否存在被投訴舉報(bào)問(wèn)題。如果產(chǎn)品確實(shí)存在問(wèn)題，則生產(chǎn)企業(yè)應(yīng)當(dāng)立即停止生產(chǎn)，召回已經(jīng)上市銷售的食品，通知相關(guān)生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)者和消費(fèi)者，并記錄召回和通知情況。經(jīng)營(yíng)企業(yè)發(fā)現(xiàn)問(wèn)題產(chǎn)品的，應(yīng)當(dāng)立即停止經(jīng)營(yíng)，通知相關(guān)生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)者和消費(fèi)者，并記錄停止經(jīng)營(yíng)和通知情況。

如果生產(chǎn)與經(jīng)營(yíng)企業(yè)能做到上述建議，不僅能減少問(wèn)題產(chǎn)品對(duì)消費(fèi)者造成的侵害，盡企業(yè)的責(zé)任，還可以在行政處罰中獲得減輕、從輕處罰的可能。如果企業(yè)正面臨行政處罰，企業(yè)應(yīng)注意收集提交對(duì)自己有利的證據(jù)，重視陳述申辯權(quán)利，在食品安全專業(yè)技術(shù)上與法律層面都做到妥善應(yīng)對(duì)。如果企業(yè)因問(wèn)題食品受到惡意的敲詐勒索，企業(yè)應(yīng)注意收集受到敲詐勒索的證據(jù)，并盡快向公安機(jī)關(guān)報(bào)案并尋求法律幫助。

來(lái)源：達(dá)曉律師事務(wù)所

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