提問：

你好，請問醫療糾紛如何走通司法路徑？

重慶律師解答：

一方面是雙軌制未破，另一面是醫療糾紛從立案到判決需要一年甚至幾年的時間，“‘醫鬧’如何可能不是解決糾紛的最佳方案”?

《瞭望東方周刊》記者楊明|北京報道

“確實不理想，這一年總量未見減少。”談及一年來醫療糾紛的狀況，東南大學衛生法學研究所所長張贊寧無奈地向《瞭望東方周刊》表示。

在他看來，這一年間，相關法律、政策相繼出臺，加之政府高度重視，結果原本不該如此。

法律，指的是立法時間超過七年的侵權責任法。該法最終于2009年12月26日出臺，并于2010年7月1日起實施。

在該法“醫療損害責任”一章里，多數條款均劍指“醫療雙軌制”---“醫療鑒定雙軌制”和“法律依據雙軌制”。這二者被學界認作是醫療糾紛司法途徑難行的癥結所在。

侵權責任法頒布不久，司法部、衛生部、保監會又聯合發布了《關于加強醫療糾紛人民調解工作的意見》，鼓勵各地按照“調解優先”原則，引入人民調解工作機制，積極參與醫療糾紛的化解。

根據該意見建立起來的醫療糾紛人民調解委員會，其組成人員包括具有較強專業知識和較高調解技能、熱心調解事業的離退休醫學專家、法官、律師、公證員等法律工作者。

調解，曾一直被學界認為是解決醫療糾紛亂象的最佳方式。

但一切并未按學界預想的方式前行，醫療糾紛反倒在這一年出現“井噴”，“醫鬧”也頻頻現身。

據媒體報道，就在侵權責任法實施后的第二日，遼寧省沈陽市27名公安機關領導被聘為27家三級院主管安保工作的副院長，任務是“指導醫院打擊‘醫鬧’”。而在2011年農歷新年到來前三天，上海交通大學附屬新華醫院再次發生“醫鬧”暴力事件。

個案背后反映的恰恰是糾紛解決機制的一團亂麻。一周前發布的中國社科院《法治藍皮書》認為，2010年的醫療糾紛狀況，暴露出中國醫療糾紛問題的嚴重性，以及中國醫療糾紛處理制度的有效性仍舊不足。

“雙軌制”未破

談及醫療糾紛井噴，接受本刊采訪的衛生法學界研究人士均將原因歸咎于“醫療雙軌制”，“盡管有侵權責任法出臺，但雙軌制未破。”

侵權責任法起草人之一、中國人民大學民商事法律科學中心主任楊立新曾認為，侵權責任法的出臺，能有效破解“醫療雙軌制”難題。

據中國社科院法學所研究員董文勇介紹，“醫療雙軌制”具體表現為兩方面：一是處理醫療糾紛的法律依據二元化;二是損害鑒定制度二元化。

法律依據方面，在侵權責任法出臺前，法院在案件審理時，或者依據《民法通則》以及醫療糾紛方面的司法解釋，或者依據2002年由國務院頒布實施的《醫療事故處理條例》(下稱條例)。

“《民法通則》及最高人民法院的上述司法解釋，在醫療損害賠償標準和范圍的認定方面，與條例存在較大差異。”董文勇說。

在處理程序上，依照條例，處理醫療糾紛首先需要進行醫療事故技術鑒定;而依照《民法通則》及其司法解釋，則需要進行司法鑒定。

長期代理醫療糾紛案件的北京律師祝永根向本刊表示，在具體訴訟案例中，兩套鑒定程序往往會成為醫患雙方博弈的焦點，一定程度上也造成法院系統采信鑒定結論的無所適從。

侵權責任法本意是要終結上述“雙軌制”難題：法律適用方面，一律依照“本法”;處理程序上，創造出新的“醫療損害責任”概念，不再提以前的兩套程序。

中國社科院學部委員、侵權責任法起草組核心成員梁慧星在接受媒體采訪時就曾表態，隨著侵權責任法的實施，條例將隨之作廢，醫療鑒定委員會也將成為歷史。

基于加速醫療糾紛解決的考量，衛生法學界開始呼吁及時廢止條例，以避免出現適用法律時“選擇性司法”。

但據本刊了解，自2009年12月26日至今，未見全國人大、國務院或者最高法院出臺過任何廢止或者不適用條例的相關法律、司法解釋，甚至連出臺的動向也未見釋放出。

張贊寧向本刊表示，問題遠非如此簡單：條例系授權立法，根據《立法法》，授權立法與法律(指全國人大及其常委會立法)不一致時，不能輕易廢止，而要由全國人大常委會裁決如何適用。

醫療鑒定會不會退場

條例未見廢止，醫療鑒定委員會也就不尷不尬繼續存活。

由醫療鑒定委員會鑒定醫療事故，曾被認作近年來醫患糾紛劇增的重要原因。北京理工大學司法高等研究所主任徐昕向本刊介紹說，癥結在于由醫療鑒定委員會建構的醫療鑒定體制，不被患方信任。

“醫療事故鑒定權原由衛生行政機關行使，是‘老子’鑒定‘兒子’;在移交至各地醫學會后，醫學會與衛生行政部門之間的隸屬關系，以及與當事醫生之間的千絲萬縷關系，仍讓人無法認定其能中立。總而言之，都是當事人擔任鑒定人，這與既當運動員又當裁判員何異?”徐昕說。

此外，醫療鑒定機構耗時長、服務差，亦是其不被患方接受的原因。

徐昕介紹，承擔醫療鑒定工作的醫學會，屬半官半民性質，沒有常設鑒定機構，只能每月召開一兩次鑒定會，而鑒定專家只是兼職，一次鑒定通常需要數月，最長可達兩年多;同時，醫療事故鑒定是賣方市場，需要鑒定的病例多，排隊等待時間長。“有調查表明，市一級的鑒定可能等4至8個月，省一級的二級鑒定，則可能拖一年左右。”徐昕說。

饒是如此，醫療鑒定委員會是否從此退場仍存諸多變數。代理過不少醫療糾紛案件的北京律師吳俊向本刊表示，全國各地的法院系統處理方案有所不同。

不過，吳俊也表示，確實陸續有法院開始“吃螃蟹”。據《南方周末》報道，侵權責任法實施后的第七天，上海徐匯區法院就將一起普通醫療糾紛案移送北京一家司法鑒定機構鑒定，當時“旁聽席上響起了掌聲和叫好聲”。

據稱，掌聲雷動的背景是，上海的醫療糾紛已經多年沒有做過司法鑒定。此前，醫患雙方在鑒定問題上爭執不下，醫方堅持由醫學會做醫療事故鑒定，患方則認為院方的病歷不真實，堅持由法醫做司法鑒定。

顯然，患方需要的不僅僅是偶爾有醫療機構敢于“吃螃蟹”，而是醫療司法鑒定的全面推開。吳俊向本刊表示，這只能等待最高法院的相關司法解釋出臺。“阻力可以預計，這涉及醫療部門的利益。”

圍繞舉證責任的醫患博弈

倘若說醫療鑒定改革讓醫療機構大為不爽，侵權責任法在醫療糾紛舉證責任方面的改革，則讓醫療機構滿心歡喜。