這里介紹五種在法律適用中的常見習慣性思維錯誤：1. 捆綁替代；2. 割裂折中；3. 節外生枝；4. 苛于選擇；5. 法外裁判。

1. “關聯問題——捆綁替代”。對在表面上看相似，但在實質上完全不同的兩個問題，進行捆綁、攪合及混淆；然后用彼問題來代替此問題，用處理彼問題的規則來處理此問題。

2.“同一問題——割裂折中”。把一個完整的問題分解為兩部分，按不同的規則進行分別處理，得出兩種處理結論；然后將這兩個結論進行混合，最終得出一個折中的處理結果。

3.“方法依賴——節外生枝” 。在法律規范體系中，除了一般條款以外，還有不少方法性具體條款；在法律適用中，把這些條款當成爭議問題本身來處理，從而偏離所要解決的問題。

4.“路徑依賴——苛于選擇”。當事人憑對權利及法律的自然理解提出的訴訟請求，其所依據的理由及法條不夠準確或者有誤，這是正常自然的情況；對此苛求當事人必須作出具體的選擇。

5.“結論先行——法外裁判”。法律保護的是利益中的權利，而不是一切利益；然而，在實務中，強調對某種主體的利益保護，從而脫離法律規范規定的的權利構成要件，去不當地保護該主體的利益。

一、關聯問題——捆綁替代

我們的現代司法，在整體上屬于以成文法為特征的大陸法系。因而，我們適用法律的具體邏輯及方法是三段論，即把作為小前提的案件事實與作為大前提的法律構成要件相比較，最終得出裁判結論。其實，這種方法論的實質就是一種比較思維，只不過這是一種邏輯嚴密的比較思維。然而，在司法實務中，由于受傳統思維習慣的影響，我們常常把這種邏輯嚴密的思維弄成簡單的類比思維。

在我們的傳統思維習慣中，存在一種被稱為"天人合一"的類比思維傾向。類比思維的實質是取象類比，即用外部特征相似的兩個事物來相互取代。因而，我們在思考和解決法律問題時，習慣于把表面上具有某種相似性或牽連關系，但是在實質上完全不同的兩個事物或問題，人為地捆綁在一起，從而相互置換和取代。

捆綁替代思維模型：我們在面對A問題與B問題時，不是各自解決問題，而是用解決B問題的方法及邏輯，去分析、處理和解決A問題。實際上是用B問題置換和替代A問題。此即為“捆綁替代”，其方法論的核心是“規則替換”，俗稱“偷換概念”。

捆綁替代實例：在汽車銷售質量違約責任及三倍賠償責任糾紛案件中，如果經銷商提供的汽車有質量瑕疵，對此舉證責任應當在經銷商身上。然而，如果消費者主張的是消費欺詐，請求經銷商承擔三倍賠償責任，則必須證明經銷商在主客上具有欺詐故意，且在客觀實施了欺詐行為，這個舉證責任則應由消費者承擔。

裁判偏差：在該糾紛中，消費欺詐三倍賠償責任是A問題，產品質量違約責任是B問題。然而，人們往往習慣于用處理B問題的規則，來分析論證A問題，并得出對A問題的處理結論。

問題所在：由于，按照法律的規定，對違約事實的存在很好證明，但要證明消費欺詐則相對較為困難。因而，以上處理方法，降低了對消費欺詐的證明標準；實際上是把銷售違約當成銷售欺詐來處理。顯然，不符合法律關于A問題的規定。

面對這類糾紛，如果是當事人持這樣的思維方法，自然情有可原。然而，一些法律人也采用這種方法，則有所不當。在法庭上，如果是代理律師持這種方法論及技巧，或許現場效果很不錯，委托人聽了也很滿意；然而，在實際效果上，則只能起到哄汽水、放煙霧之作用。如果是裁判者持這樣的思維方式，則是陷入了先入為主的巨嬰認知狀態。
二、同一問題——割裂折中

法律思維及裁判方法，具有非此即彼的特征，在彼與此之間不存在過渡的中間地帶。然而，在司法實務中，遇到一些案件處理難度較大，或者法官內心確信的事實與根據證據及程序得出的結論有沖突的時候，為了平衡當事人雙方的利益，于是產生了一種可稱為“折中”的處理辦法。

折中處理方法或思維方式，在我們的傳統司法文化中隨處可見。比如，“管仲曰：決獄折中，不殺不幸，不誣不罪。”（見《管子·小匡》）；“聽獄折中者，皋陶也。”（見《尸子》卷上）。

折中處理方法，大致有兩種模式：第一，“割裂折中”方式，即人們在適用法律解決問題時，是將一個完整的問題，人為地割裂分解為兩部分或者兩個問題，對這兩個問題分別適用不同的法律規定，各自得出處理結果，然后將這兩個處理結果進行混合，最終得出一個在處理效果上較為折中的裁判結果。第二，“直接混合”方式，一是混合過錯責任，即在違約或侵權問題上，認定雙方均有過錯，確定由雙方分別承擔一定責任；二是降低賠償責任，如認定違約但又降低違約金標準，再如把知假買假十倍賠償降低至2到3倍。

“割裂折中”與“捆綁替代”，在思維方式上正好方向相反：其中“捆綁替代”是將無直接關聯關系的兩個問題攪合在一起進行替代；而“割裂折中”是將同一問題人為的拆分為兩個問題進行分別處理，然后進混合折中。

“割裂折中”思維模型：將A問題分解為B問題與C問題，分別按B規則和C規則進行處理，并得出兩個處理結論，然后將這兩個處理結論進行混合，得出對A問題的最終處理結果。此即為割裂折中法，其方法論的核心是“規則混合”，俗稱"和稀泥"。

“割裂折中”實例：對事實認定與法律適用的拆分。

案例事實：甲將其經營的商鋪及設施和貨物，以30萬元的價格轉讓給乙。轉讓的物品中，包含甲持有的某服裝品牌商家網站購貨賬戶余額5萬元，雙方在移交清單中注明“5萬元貨物（未到貨）”。六個月后，乙起訴主張：“甲未履行交貨義務，應當承擔賠償責任”。

裁判偏差：對此案處理，有意見認為：對原告某乙的訴訟請求支持一半，即由被告某甲賠償原告某乙2.5萬元。其裁判思路為：第一，運用舉證責任規則，可以得出原告乙尚未得到合同約定貨物的結論；第二，由于雙方在合同中，對在這種交易方式下，乙方未得到貨物的風險后果的承擔問題，未作具體約定，因而雙方對該損失后果，應當共同承擔責任，即各負一半責任。

問題所在：這種處理意見的邏輯，是將問題分為兩部分：一是事實認定，用舉證規則，得出乙尚未得到合同約定貨物的結論；二是責任承擔，以雙方的約定不明為由，得出應由雙方各自承擔一半責任的結論。這種處理方法顯然是錯誤的，因為既然已認定乙未得到約定的貨物，那么對方甲就應當承擔未履行合同的違約責任。可見，這種處理方法，就是將同一個問題分解為兩個問題，然后對兩個問題分別采用不同的規則處理，最終達到“和稀泥”的目的。
“割裂折中”思維模式，在當事人及代理人中，一般不會產生和使用。因為，每個人都會認為自己無過錯，不應當承擔責任，有過錯和責任的應當是對方。割裂折中”處理方法及其思維模式，在裁判者中較為常見，尤其是一些長期從民事侵權糾紛案件處理的裁判者，更是容易采用這種方法，比如：一般會以當事人雙方均有過錯為由，確定雙方各自承擔一定比例的責任。

在司法實務中，“割裂折中”處理法，雖然在平衡利益和解決矛盾方面具有一定優勢及價值，尤其是在處理侵權責任糾紛案件上意義更大。然而，折中處理法，尤其是“割裂折中”處理法，存在極大的弊端。

“割裂折中”處理法的弊端：第一，在邏輯上存在問題。因為它把同一個問題人為地拆分為兩個問題，抹殺了事物的整體性，客觀事實不相符合peng；第二，在處理上效果不好。這種方法容易引起訴訟雙方均不滿意，因為其裁判理由在一定程度上肯定了一方當事人的訴請主張，但是又不完全按照他的主張進行裁判，當事人必然會利用該裁判理由來批駁該裁判結果。

三、方法依賴，節外生枝

侵權責任的認定，最根本的方法及原則，是侵權責任的構成要件分析及其涵攝。然而，這是一項相對較為復雜和繁瑣的思維過程及工作事項。因而，在長期的社會實踐中，人們以前述“最根本方法及原則”為基礎，逐漸進行總結和歸納，最后形成了一些認定侵權責任的簡便方法，這就是法律及司法解釋對侵權責任所作的各種類型化具體規定。

然而，由于人們長期使用和依賴于這些“認定侵權責任的簡便方法”即各種類型化規定，從而逐漸忽略甚至遺忘了侵權責任法的根本問題，即侵權責任的構成要件分析及其涵攝。這是我們在適用侵權責任法，解決侵權責任糾紛過程中，最容易陷入的思維誤區。

“侵權責任一般條款”，一般認為是規定行為人因其過錯致人損害而對此承擔民事侵權責任的條款。侵權責任一般條款，體現為《民法典》第1165條關于“行為人因過錯侵害他人民事權益造成損害的，應當承擔侵權責任（即過錯責任原則）。依照法律規定推定行為人有過錯，其不能證明自己沒有過錯的，應當承擔侵權責任（即過錯推定原則）。”的規定；另外，侵權責任法一般條款，還有一個附屬條款，即《民法典》第1166條關于"行為人造成他人民事權益損害，不論行為人有無過錯，法律規定應當承擔侵權責任的，依照其規定。"的規定，這是引向特殊侵權（即無過錯責任原則）的引致性規范。

認定侵權責任的簡便方法，主要有兩種類型：第一，關于特殊侵權責任的規定。包括兩種，一是關于與身份關系相關的侵權責任規定，例如關于監護人的替代責任的規定；二是關于與物件關系相關的侵權責任規定，例如關于擱置物懸掛物致害責任的規定。第二，關于合同關系中侵權責任的規定。例如關于在雇傭或承攬關系中發生的致害責任規定。

可見，以上關于特殊侵權責任以及合同侵權責任的規定，都是一般侵權責任的特別性規定，也即是從“侵權責任認定的最根本方法及原則（侵權責任的構成要件分析及其涵攝法）”中延伸和提煉出來的“認定侵權責任的簡便方”。

特殊侵權責任規定以及合同侵權責任規定，在現實生活中的長期、反復和大量適用，這讓人容易忘掉一般侵權責任構成規定的存在，主要有以下兩種表現形式。

1. 反向否定適用。在現實生活中，人們時常陷入反向否定適用的方法論誤區。反向否定適用的反面，就是正向肯定適用。例如，在特殊侵權責任的供用電設施侵權責任中：（1）正向肯定適用，是指誰是供用電設施的產權人，就判定由誰承擔責任；（2）反向否定適用，是指如果不是供用電設施的產權人，應判定其就不承擔責任。顯然，反向否定適用，在邏輯上是有問題的。因為，雖然某人不是產權人，但是其仍然可能會因符合侵權責任構成要件而應當承擔責任。

2. 輕責排除重責。在現實生活中，人們時常還會陷入輕責排除重責的方法論誤區。輕責排除重責的反面，就是重責吸收輕責。例如，對承攬關系中承攬人雇傭的人致他人損害：（1）重責吸收輕責，是指如果發包人具有選任過失責任，同時其還構成一般侵權責任，則其一般侵權責任可以吸收選任過失責任；（2）輕責排除重責，是指只考察和判斷發包人是否有選任過失責任，一旦其構成選任過失責任，就不再考察和判斷其否具有一般侵權責任。

典型案例：農村農民自建房侵權責任。農戶甲將自建房的施工以“包工不包料”的形式交由農民乙承擔，乙又邀約農民丙等多人具體施工，在施工過程中建筑物件掉落致行人農民丁受傷。處理這類糾紛的習慣性方法論是：甲與乙是承攬關系，乙與丙是雇傭關系，因而甲對丁的損害后果承擔選任過失責任。

這類糾紛的核心問題，不在房主與施工人之間是承攬還是雇傭，也不在于施工人是否具有施工資質，而在于房主自愿將房屋交給施工人以什么樣的方式進行施工。如果，這種施工并不非規范確切的承攬關系且施工方式較不安全，則這種施工仍然應當視為是房主的自己行為，房主仍應當對自己的物件和行為致人損害承擔侵權責任 。

四、路徑依賴，苛于選擇

對訴訟活動可以分為兩個階段：一是程序過程階段，二是實體裁判階段。

1. 程序過程階段的思維模式。
所謂訴訟活動，實為訴訟活動的主體尤其是其中的當事人，所作出的一系路徑選擇的過程及結果。這種路徑選擇，不一定能體現實體公正，它更多地體現了當事人參與訴訟活動的選擇自愿以及后果自負的程序公正。
因而，在訴訟過程中，路徑選擇是當事人無法回避的事項。比如，當事人需要選擇和確定以下事項：是侵權之訴還是違約之訴，是否申請證人出庭作證，是否申請做司法鑒定等等。面對這些問題，當事人必須作出選擇。對這些問題作出選擇，對當事人來說，既是權利也是義務。而對法官來說，根據審理案件的需要，應當就這些問題向當事人作出釋明和詢問，并由當事人作出相應選擇和回答。
在程序過程中的路徑選擇有兩種方式：
（1）法定選擇。主要解決程序方向問題，有兩種形式：一是對法律規定的權利救濟不同程序方式作出選擇。比如：對爭議問題，是選擇仲裁，還是選擇訴訟；對訴訟請求，是選擇侵權之訴，還是合同之訴。二是在法定權利行使期限內對是否行使權利作出選擇。包括三種情況：①在除斥期內選擇行使權利（撤銷權、解除權等）；②在訴訟時效期限內選擇行使權利；③在訴訟權利行使期內選擇行使訴訟權利（上訴權、申請執行權、申請再審權等）。

（2）指定選擇，主要為解決具體實體問題作準備，即在訴訟中，根據審理案件的需要，對當事人進行釋明、給出選項，要求當事人立即作出選擇，或者要求當事人在指定期限內作出選擇。比例，指定當事人在一定期限內提交某種證據，指定當事人在一定期限內提出鑒定申請等。指定選擇的法律依據有兩種：一是關于指定期間的規定，即民事訴訟法及相關司法解釋關于指定期間的規定；二是關于釋明職責的規定，即民事訴訟法及相關司法解釋關于各種釋明權行使的規定。

2. 實體裁判階段的思維模式。
然而，任何事物的發展，都有不同的階段性特征。在訴訟的初始階段，對是按侵權之訴還是按違約之訴這樣的問題，當然需要由當事人自己作出判斷選擇。但是，隨著訴訟進程的推進，對于一些具體問題，尤其是對一些實體法上的判斷，當事人仍然可以作出自己的判斷和選擇，但是這種選擇判斷已經不再是當事人的自己的義務及責任，它已經轉化為法官的職責義務。
比如，在侵權糾紛案件中，對是承攬還是雇傭關系的判斷；在返還財產糾紛中，對是不當得利還是無因管理關系的判斷，等等。對這樣的一些問題，也不是依賴當事人的認知能力所能夠判斷得了的。因而，對這些問題一般不再需要由當事人作出路徑選擇。
對這些問題，法官當然具有職責及能力進行判斷。但是，這就要涉及到本文介紹的兩種裁判方法問題，即路徑選擇單向連接法與要件構成多向鎖定法兩者之間的關系及如何選擇的問題。前已述及，路徑選擇單向連接法，只是找到解決問題最終方法的先期路徑選擇方法，而不是解決問題的最終方法。換言之，路徑選擇單向連接法，只是一種簡便、捷徑的方法，而不是最終的方法。因此，對實體法上的方法路徑問題，法官也并非一定要作出選擇判斷。比如，侵權糾紛案件所要解決的最終問題是侵權責任，如此就不一定首先去解決當事人之間是承攬還是雇傭關系的問題，完全可以直接解決是否承擔侵權責任問題。
實體裁判的思維特征，是構成要件的鎖定，它是一次性完成的，其結論為是與否的判斷，或者金額為多少的判斷；當然，在這里，是與否的判斷，以及金額為多少的判斷，在其下面可能還包括一些子判斷。然而，這樣的判斷，或者這些判斷，都不是路徑選擇式的判斷，因為它們并不依賴于當事人的選擇。在這里，對裁判結果的唯一限制，就是不能超越當事人的訴訟請的范圍。并且對當事的訴請理由或范圍，還可以用訴請涵概性規則進行穿透。只有這樣，所作出的裁判結果才具有完備性，才能充分地保護當事人的實體權利。然而，在實體裁判階段，人們卻往往習慣于沿用程序過程階段的思維模式，進行不必要的路徑選擇，主要有以下兩種形式。
（1）由當事人作出選擇。例如，在訴訟請求上，要求當事人選擇是主張無因管理，還是主張不當得利等；再如，對合同糾紛案件，當事人可能會提出不同層次的備選式訴訟請求及主張，一是主張合同無效，二是如果合同不能無效則主張解除合同，三是如果合同既不能無效又不能解除則主張權對方承擔違約責任賠償損失；對這種起訴主張，人民法院不得以當事人的訴訟主張相互矛盾為由，要求當事人擇一而主張。

（2）由裁判者作出選擇。例如，對侵權糾紛案件，不是直接解決侵權責任的構成及承擔問題，而是過多地去考量和選擇，是按雇傭關系，還是按承攬關系來進行判斷和處理。即把對爭議問題的處理，引向第二問題，或者第三問題的處理；這是一個節外生枝的思維模式。

在進行實體裁判時，按以上兩種方式進行路徑選擇，可能會導致實體裁判的結論不完備，甚至完全錯誤。對此，應當堅持奧卡姆剃刀原則——如無必要，勿增實體。

五、結論先行——法外裁判

法律保護的不是利益，法律保護的只是權利。當然，權利必然是利益，但是它必須是受法律保護的利益。而對利益來說，則并不是所有的利益都是法律保護的對象。法律只管這樣的事情：有人侵害你的權利，導致你的利益受損，法律就會救濟你的權利；否則，法律不予過問。

那么，什么是權利呢？簡而言之，權利是指法律保護的利益；或者說，權利是指違反法律的規定從而損害利益。

從法律規范的類型看，權利有兩種：一是法律規定的權利，二是合同約定的權利。這兩種權利，都是法律保護的利益。因而，只有他人侵害了人的這兩種權利，法律才予以介入和保護。除此以外的其他利益，都與法律無關，法律并不介入，也不予保護。

我國《民法典》第三條規定：“民事主體的人身權利、財產權利以及其他合法權益受法律保護，任何組織或者個人不得侵犯。”這就是權利不得侵害的原則。

《民法典》第三條規定了三項權利或權益：一是人身權利；二是財產權利；三其他合法權益。其中，前兩項是權利毫無疑問，然而第三者是“權益”。

在這里，“權益”并非“權利+利益”的意思，而是指某種利益帶有準權利的特征，雖然尚未被法律規定為權利，但是在法律處理上以權利視之。比如，在司法裁判中予以保護的權益，或者在司法解釋中確定保護的權益。并且，在司法解釋或司法裁判中確定予以保護的權益，待將來條件成熟時可以上升為法律規定予以保護的權利。

人們容易犯的習慣性思維錯誤是，只要一提到保護某種主體的利益，就不問案件的具體情況是否構成侵權或者是否構成違約的問題，認為對主張一方的利益應當保護，其訴訟請求應當得到支持。這實際上是在用形而上的口號和話語，代替對法律適用具體問題的判斷處理。

例如，婚姻法司法解釋二第24的規定，即以保護債權人的利益為價值取向，把夫妻一方對外所負債務，認定為夫妻共同債務。這種做法，雖然很好地保護了債權人的利益；但是，具體操作起來，就很可能損害債務人配偶的權益。

象這種以保護“某某主體的利益”為理由或者依據，不問及法律規范的具體構成要件，從而適用法律的事例不在少數。比如，在“保護承租人利益”、“保護外嫁女利益”、“保護打假人利益”等話語口號之下，不問法律規范適用的構成要件而適用法律的情況。

其實，這里存在一種簡單的邏輯矛盾：這一方的利益需要保護，那么相對方的利益是否就不需要保護了？離開權利談利益，非法律人之舉；當事人如此，情有可原；但是，如果是法律人也是如此，則屬于在個人價值取向引導之下的先入為主。

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