當前，在政府、社會資本和第三方機構等多方努力下，我國PPP模式的推廣運用已進入一個全新的歷史階段，但實踐中仍存在一些困惑和挑戰，阻礙著PPP模式的發展。其中，討論廣泛且異常重要的是PPP資產權屬問題。PPP項目形成的巨額資產歸誰所有?是否具有相應的法律依據?這些都亟待明晰。本文試圖通過梳理分析現有法律條文的方式，明確PPP項目資產權屬，為PPP實務提供內生于現有法律框架的可行操作方案，供PPP實務界人士參考。

一、我國PPP資產權屬問題的起源

PPP 資產權屬問題來源已久。早在上世紀90年代，1.0版PPP就以BT、BOT等形式出現在電力、交通、供水和環境治理等領域，彼時BOT形成的資產權屬就無定論。原國家計委、電力部、交通部于1995年出臺的《關于試辦外商投資特許權項目審批管理有關問題的通知》(下稱《通知》)第二條規定:"在特許期內，項目公司擁有特許權項目設施的所有權，以及為特許權項目進行投融資、工程設計、施工建設、設備采購、運營管理和合理收費的權利，并承擔對特許權項目的設施進行維修保養的義務。"原建設部2004年出臺的《市政公用事業特許經營管理辦法》(下稱《辦法》)第九條規定，"特許經營協議應當包括以下內容:……(四)設施的權屬與處置;……"，"獲得特許經營權的企業在特許經營期間有下列行為之一的，主管部門應當依法終止特許經營協議，取消其特許經營權，并可以實施臨時接管:……(二)擅自將所經營的財產進行處置或者抵押的;……"可以看出，《通知》中明確規定BOT資產所有權歸項目公司，而《辦法》中則規定雙方約定資產權屬，同時嚴禁擅自處置或抵押資產。

上述政策文件規定的不一致，導致政府和社會資本不能依法明確資產權屬。由于約定資產權屬的方式比較便捷、雙方爭議小，同時，在法律效力上存在著新法優于舊法的原則，因此實踐中往往采取約定的方式，在特許經營協議中達成合意，確定資產權屬。

二、PPP資產權屬界定的現狀分析

實踐中，大多PPP項目資產歸政府所有，這種做法具有一定合理性。

一是基礎設施和公用事業關乎國家安全和社會公共利益，PPP項目中如果出現社會資本違約，可能導致項目無法完工、威脅公共產品和服務持續穩定安全供給，如政府擁有所有權有利于保障國家安全和社會公共利益。

二是我國PPP模式往往涉及到期末資產的移交，在現行稅收管理體系下，初始所有權歸屬于項目公司將導致移交手續復雜、稅務負擔沉重等問題。尤其是存量項目TOT模式，將導致二次交易，雙重征稅，涉稅金額巨大，削弱了社會資本參與的積極性。

三是項目公司擁有項目資產所有權的意義不大。PPP 模式下，項目資產多為公共設施，依據《擔保法》第三十七條規定，"下列財產不得抵押:……學校、幼兒園、醫院等以公益為目的的事業單位、社會團體的教育設施、醫療衛生設施和其他社會公益設施;……"，因此PPP項目中的公共設施無法抵押。即使能夠抵押，也不可能因項目公司在規定時間內沒有還清或無力償還銀行貸款時進行拍賣，所以，PPP項目資產達不到作為擔保品的要求。此時，項目公司可通過收益權抵押、收益權資產證券化等方式進行融資。2014年證監會發布《證券公司及基金管理公司子公司資產證券化業務管理規定》(〔2014〕49號)，提出"基礎資產可以是企業應收款、租賃債權、信貸資產、信托受益權等財產權利，基礎設施、商業物業等不動產財產或不動產收益權，以及中國證監會認可的其他財產或財產權利。"可以預見，未來PPP項目資產收益權的資產證券化將有很大的發展空間。

政府和社會資本出于不同考慮，均希望擁有PPP項目資產的所有權，也就產生了BOT與BOOT的區別。BOT模式下，項目公司不擁有項目資產所有權，只擁有特許經營權。如《深圳市人民政府關于印發深圳市污水處理廠BOT項目管理辦法的通知》(深府〔2008〕155號)第二十五條規定:"污水處理廠建設用地由市政府行政劃撥給市水務局，在特許經營期內，市水務局交由經營者無償使用，土地用途不得任意更改。由經營者投資建設的項目土地附著物、建(構)筑物、污水處理設施及設備等產權(所有權)屬于市政府，在特許經營期內由市政府無償給經營者使用，期滿后再由經營者無償移交給市政府或市政府指定的機構。"此時，根據物權法定原則，并參考最高法院發布的第11批指導案例的53號，項目公司擁有的特許經營權只是一種債權，而非物權。項目公司的特許經營權是對基礎設施進行運營、維護，并獲取相應收益的權利，其中運營、維護為義務，收益權為權利，因此特許經營權的核心為收益權，屬于將來金錢債權，依其性質可納入依法可出質的"應收賬款"的范疇。

三、《物權法》背景下的PPP資產權屬探析

2007 年《物權法》出臺后，為PPP資產權屬問題的解決提供了一定法律依據。物權法第一百四十二條規定:"建設用地使用權人建造的建筑物、構筑物及其附屬設施的所有權屬于建設用地使用權人，但有相反證據證明的除外。"第三十條規定:"因合法建造、拆除房屋等事實行為設立或者消滅物權的，自事實行為成就時發生效力。"此時，建設用地使用權人是基于建造這一事實行為，以原始取得(指根據法律的規定，因一定的法律事實，財產所有權第一次產生或者不以原所有人的所有權和意志為根據，而直接取得所有權)的方式取得了PPP資產所有權，按現行法律規定，不需要進行不動產登記。只有在處分不動產時，才需要依法辦理登記，此時的登記沒有創設物權的效力，而是一種物權變動的"對外宣示"效力。因此，一般情況下，若無相反證據證明(如其他法律規定了資產權屬等其他情況)，項目公司在取得建設用地使用權后建造的PPP項目資產歸項目公司所有。

在這里有四點需要進一步明晰。

一是特殊資產權屬的確定。《物權法》第52條第2款規定:"鐵路、公路、電力設施、電信設施和油氣管道等基礎設施，依照法律規定為國家所有的，屬于國家所有。"鐵路方面，2014 年11月，國務院發布了《關于創新重點領域投融資機制鼓勵社會投資的指導意見》(國發〔2013〕33號)，提出向地方政府和社會資本放開城際鐵路、市域(郊)鐵路、資源開發性鐵路和支線鐵路的所有權、經營權。2015年7月，發改委發布《關于進一步鼓勵和擴大社會資本投資建設鐵路的實施意見》(發改基礎 [2015]1610號)，標志著國內鐵路經營權、所有權向社會資本的全面放開。公路方面，雖然有《公路法》，但并未界定資產權屬;電力設施、電信設施和油氣管道等基礎設施的資產權屬在法律上也缺乏明文規定。一般實踐中往往采取約定或者依基礎設施的公益性而直接確定為政府所有的方式。筆者認為，隨著政府職能的加快轉變，借助社會資本來舉辦公益事業、建設公共基礎設施將更加普遍。未來應當在遵循《物權法》框架的基礎上，進一步簡政放權、充分發揮市場在資源配置中的決定性作用，放開其他公用基礎設施領域的所有權和經營權，保護私有產權，特別是私人擁有的公共物品所有權，如各種民營鐵路、民營高速公路、私立幼兒園、私立博物館、私立公園等。與此同時，政府還應確保這些私人公物服務于公眾，保障公共利益。

二是約定是否屬于物權法第一百四十二條規定的"相反證據"。目前學術界的爭議比較大，筆者認為，應當遵循當事人意思自治原則，將真實合意的約定作為例外情況。中華人民共和國物權法釋義對物權法第142條的條文解釋為:"建設用地使用權人建造的建筑物、構筑物及其附屬設施由建設用地使用權人所有作為通常情況，仍然存在這樣的例外:在現在的城市房地產建設中，一部分市政公共設施，是通過開發商和有關部門約定，由開發商在房地產項目開發中配套建設的，但是所有權歸國家。這部分設施，其性質屬于市政公用，其歸屬就應當按照有充分的證據證明的事先約定來確定，而不是當然地歸建設用地使用權人。后續通過房地產交易成為建設用地使用權人的權利人也應當尊重這種權屬劃分。"所以，可以將這種約定視作例外。

三是"房隨地走、地隨房走"原則。物權法第一百四十六條、一百四十七條、一百八十二條規定:"建設用地使用權轉讓、互換、出資或者贈與的，附著于該土地上的建筑物、構筑物及其附屬設施一并處分"，"建筑物、構筑物及其附屬設施轉讓、互換、出資或者贈與的，該建筑物、構筑物及其附屬設施占用范圍內的建設用地使用權一并處分"，"以建筑物抵押的，該建筑物占用范圍內的建設用地使用權一并抵押。以建設用地使用權抵押的，該土地上的建筑物一并抵押"。上述規定與《擔保法》第三十六條一起構成了"房隨地走、地隨房走"原則。但該原則屬于繼受取得(指通過某種法律行為從原所有人那里取得對某項財產的所有權的取得方式)的范疇，并不能直接適用于新建PPP項目，只能適用于存量PPP項目資產轉讓。存量PPP項目中，如轉讓建設用地使用權，則項目資產一并轉讓;如轉讓項目資產，則占用范圍內的建設用地使用權一并轉讓。

四是不動產登記。在繼受取得方式中，雙方達成合意簽訂所有權轉讓合同后，并不當然產生物權的轉移。我國實行的是不動產登記制度，通過不動產的登記作為物權公示和確權手段。因此，簽訂項目資產所有權轉讓合同后，受讓人有權要求出讓人進行不動產變更登記，如完成登記公示程序，受讓人就此取得項目資產所有權;如未完成登記程序，出讓人違約，受讓人有權要求出讓人就違約行為造成的己方損失進行民事賠償。

來源：中國PPP中心  作者：趙陽光  轉自：北極星節能環保網