來源 /法務之家   作者 /齊精智律師

沒有豐富司法實踐的人往往習慣性地認為，債權有充足土地使用權或者房產所有權抵押擔保的，自己的債權就有保證。即使債務人到期不還本付息，還有實現抵押權可以保證債權的實現。

但在司法實踐中，債權即使有抵押擔保，在執行程序中也未必能夠得到順利實現。

一、抵押物租賃在先，抵押在后，抵押權不能對抗租賃權

依據《物權法》第一百九十條：訂立抵押合同前抵押財產已出租的，原租賃關系不受該抵押權的影響。抵押權設立后抵押財產出租的，該租賃關系不得對抗已登記的抵押權。

但能夠對抗抵押權租賃關系的認定，必須是有效合同加實際占有使用。《最高人民法院關于人民法院辦理執行異議和復議案件若干問題的規定》第三十一條：承租人請求在租賃期內阻止向受讓人移交占有被執行的不動產，在人民法院查封之前已簽訂合法有效的書面租賃合同并占有使用該不動產的，人民法院應予支持。

二、抵押權不能對抗工程款優先權

房地產開發企業在開發商品房期間，為籌集資金，可能會將在建工程抵押給銀行，以獲得銀行貸款。然而在司法實踐中，銀行在主張對抵押物實行優先受償期間，往往存在諸多爭議，如在建工程施工方主張對在建工程款有優先受償權。依據《合同法》第二百八十六條：“發包人未按照約定支付價款的，承包人可以催告發包人在合理期限內支付價款。發包人逾期不支付的，除按照建設工程的性質不宜折價、拍賣的以外，承包人可以與發包人協議將該工程折價，也可以申請人民法院將該工程依法拍賣。建設工程的價款就該工程折價或者拍賣的價款優先受償。”

《最高人民法院關于建設工程價款優先受償權問題的批復》一、人民法院在審理房地產糾紛案件和辦理執行案件中，應當依照《中華人民共和國合同法》第二百八十六條的規定，認定建筑工程的承包人的優先受償權優于抵押權和其他債權。

三、抵押權法律上可以執行唯一住房，但實踐操作異常困難

依據《最高人民法院關于人民法院執行設定抵押的房屋的規定》第一條：對于被執行人所有的已經依法設定抵押的房屋，人民法院可以查封，并可以根據抵押權人的申請，依法拍賣、變賣或者抵債。

第二條：人民法院對已經依法設定抵押的被執行人及其所扶養家屬居住的房屋，在裁定拍賣、變賣或者抵債后，應當給予被執行人六個月的寬限期。上述寬限期屆滿后，被執行人仍未遷出的，人民法院可以作出強制遷出裁定，并按照民事訴訟法第二百二十六條的規定執行。

由此可見，即使是被執行人的唯一住房，抵押權人也可以通過人民法院對該唯一住房進行強制執行。但在法院的執行活動中，執行法官對唯一住房普遍具有畏難情緒，消極對待抵押權人的執行申請。導致抵押權人的權利要從判決文書上的紙面權利，實實在在的變為經濟利益的過程很復雜。

四、已為債權設定抵押的財產但被其他債權人申請法院先行查封，抵押權實現非常困難

在抵押人對外負債較多的情況下，抵押物被其他債權人申請法院多輪查封的情況也較常見。實踐表明，雖然抵押物被先行查封對抵押權人的優先受償權不會造成實質不利影響，但會使抵押權人喪失對抵押物的優先處置權，增加抵押物的處置時間及成本，最終影響到抵押權的順利實現。

1.抵押物可以被其他法院查封，實體權利不受影響。

最高人民法院《關于人民法院執行工作若干問題的規定》（以下簡稱《執行規定》）第40條規定：“人民法院對被執行人所有的其他人享有抵押權、質押權或留置權的財產，可以采取查封、扣押措施。財產拍賣、變賣后所得價款，應當在抵押權人、質押權人或留置權人優先受償后，其余額部分用于清償申請執行人的債權”。

2.其他債權人申請查封抵押物的法院與抵押權人訴請執行的法院不一致的，由先查封的法院主持而非抵押權人訴請執行的法院（執行中住所地或財產所在地法院均可管轄）。

在首先采取查封等措施的法院對相應的債權糾紛未經審理、判決并進入執行程序的，抵押權人的抵押權難以實現，而此進程抵押權人無法控制。

《執行規定》第90條規定：被執行人為公民或其他組織，其全部或主要財產已被一個人民法院因執行確定金錢給付的生效法律文書而查封、扣押或凍結，無其他財產可供執行或其他財產不足清償全部債務的，在被執行的財產被執行完畢前，對該被執行人已經取得金錢債權執行依據的其他債權人可以申請對被執行人的財產參與分配。第91條規定：對參與被執行人財產的具體分配，應當由首先查封、扣押或凍結的法院主持進行。

3.抵押物的評估價值與最終變現價值往往存在一定差距，當查封財產的市場價值本身不能滿足本案債權的清償要求，先行查封法院基于本位主義的考慮，對查封財產不予處理。

當抵押物的變更價值僅能滿足或部分滿足抵押權人的優先受償權的情況下，先行采取查封措施的債權人預計變現后已無剩余或所剩無幾，往往會向抵押權人提出給予其適當清償份額作為處置抵押物的條件，否則就怠于處分，采用“拖”字戰術，由于輪候查封能否及何時生效、到期抵押權等優先受償權何時實現，均取決于查封法院何時行使其處置權，查封財產遲遲不處理必然會危害到輪候查封債權人、抵押權人的利益，抵押權人為使自己的利益更快實現，不得不向債務人的其他債權人妥協，從清償份額中拿出一部分分給他人，使抵押權人的優先受償權難以及時充分的實現。

4.抵押物被先行查封后，排除抵押權人與抵押人協議方式處置抵押物的方式。

根據《物權法》第195條的規定，抵押權人實現抵押權的方式有兩種，即與抵押人協議處置（折價或拍賣、變賣）或通過申請法院處置（拍賣或變賣）。物權法更尊重當事人之間的意思自治，在抵押人配合的情況下，通過協議處置比通過法院處置的效率要高，而且處置成本相對較低。如果抵押物被其他債權人申請法院查封后，依據查封的法律效力，抵押權人通過與抵押人協議處置抵押物的行為無效，只能通過法院處置途徑才能實現抵押權。

5.抵押人為逃避債務履行，鉆法律的空子，與其有關聯的企業虛構債務，惡意訴訟，申請當地法院首先對企業的核心財產（包括抵押財產）進行查封，抵押人的關聯企業申請對抵押人的財產查封后，或者怠于及時行使債權或人為將債權訴訟過程復雜化，或者通過關聯企業與抵押人和解的方式達成還款期限很長（如5-10年）的還款協議，約定在還款協議未履行完畢前不解除對財產的查封，以此來對抗抵押權人行使抵押權，使抵押權人的優先受償權無法有效實現。

五、房地產市場大幅下滑，即使是三折抵押率也無人接盤

債權人抵押債務人或第三人的不動產是為了擔保債權金錢的實現，而非去成為抵押不動產的產權人。當房地產市場價格不斷持續走高時，抵押物由于在升值，抵押權人在處置該抵押物時會有人愿意接盤，而會適當忽略該抵押不動產的位置及商業環境。

但當房地產市場出現疲軟，即使降低價格也不會有人去參加競拍，最后流拍導致債權人成為了產權人。

綜上，不動產抵押對于債權的實現并非萬無一失。