編者按

根據中國人民銀行頒布的《貸款通則》第七條的規定，合法貸款包括“自營貸款、委托貸款和特定貸款”三種，委托貸款，系指由政府部門、企事業單位及個人等委托人提供資金，由貸款人（即受托人）根據委托人確定的貸款對象、用途、金額、期限、利率等代為發放、監督使用并協助收回的貸款。貸款人（受托人）只收取手續費，不承擔貸款風險。

關于委托貸款的法律關系的界定，在此推送兩則最高院案例的主要裁判意見，這兩則案例的裁判時間分別作出于2016年6月27日和2016年6月20日，前后間隔期限極短，但從裁判觀點來看卻存在明顯的分歧。

案例一

《北京長富投資基金（有限合伙）、武漢中森華世紀房地產開發有限公司與中森華投資集團有限公司等合同糾紛案》【（2016）最高法民終124號】

裁判意見

最高人民法院認為：本案中，長富基金、興業銀行武漢分行與中森華房地產公司三方簽訂《委托貸款合同》，由長富基金提供資金，興業銀行武漢分行根據長富基金確定的借款人、用途、金額、幣種、期限、利率等代為發放、協助監督使用并收回貸款，興業銀行武漢分行收取代理委托貸款手續費，并不承擔信用風險，實質是長富基金與中森華房地產公司之間的民間借貸，委托貸款合同的效力和長富基金與中森華房地產公司之間約定的權利義務內容均應受相關民間借貸的法律、法規和司法解釋的規制。

  案例二                                 

《大連中裕嘉合房地產開發有限公司、李玉清與吉林銀行股份有限公司大連分行、天弘創新資產管理有限公司等金融借款合同糾紛案》【 （2015）民二終字第420號】

裁判意見

最高院認為，雖然委托貸款協議的具體內容實際上是由委托人和借款人事先協商確定，但一旦雙方采取委托貸款形式，該法律關系即因銀行的加入而被納入了國家金融監管的范圍，其性質亦不再是當事人雙方之間的企業借貸關系。因此，原審法院認定吉林銀行大連分行與中裕公司之間系金融借款關系，而非企業借貸關系，符合法律規定，并無不當。

以物抵債的幾個法律問題兼及最高院的幾個判例

一．以物抵債的實踐性抑或諾成性

根據崔建遠教授的觀點“以物抵債，在法律行為的層面，是指當事人雙方達成以他種給付替代原定給付的協議。其中之一是，僅僅具有以他種給付替代原定給付的合意，尚無債權人受領債務人的他種給付的事實。其中之二是，雙方當事人不但達成了以他種給付替代原定給付的合意，而且債權人受領了債務人的他種給付。前一種類型的以物抵債，為諾成合同，在我國現行法上為無名合同(非典型合同)。后一種類型的以物抵債，屬于傳統民法上的為代物清償，系屬有名合同(典型合同)，但在我國現行法上仍為無名合同(非典型合同)。”同時，在崔建遠教授所著《合同法》中其認為“既然我國現行法并未明文規定代物清償，沒有明確此類合同的構成要件，莫不如承認以物抵債合同為非典型合同，不以債權人現實受領給付為要件，賦予此類合同以法律效力，除非當事人約定合同以債權人現實受領為要件”。（P133）

司法實踐中，關于以物抵債的成立要件則是另一番回應。如江蘇省高級人民法院審判委員會會議紀要[2014］2號認為，以物抵債具有實踐性，在債務清償期屆滿后當事人達成以物抵債協議，在尚未辦理物權轉移手續前，債務人反悔不履行抵債協議，債權人要求繼續履行抵債協議或要求確認所抵之物的所有權歸自己的，人民法院應駁回其訴訟請求。

最高人民法院在“武侯國土局與招商局公司、成都港招公司、海南民豐公司債權人代位權糾紛案”（(2011)民提字第210號）中，最高院認為”《債權債務清算協議書》約定招商局公司應將其泰豐國際商貿中心項目用地土地使用權以評估價34441 941元抵償其所欠成都港招公司的3481．55萬元的債務。該協議書系雙方當事人真實意思表示，不違反法律、行政法規強制性規定，應屬有效。根據該協議，招商局公司對成都港招公司負有3481．55萬元的金錢債務，招商局公司對成都港招公司負有給付泰豐國際商貿中心項目用地土地使用權的義務。本院認為，成都港招公司與招商局公司雙方協議以土地作價清償的約定構成了代物清償法律關系。依據民法基本原理，代物清償作為清償債務的方法之一，是以他種給付代替原定給付的清償，以債權人等有受領權的人現實地受領給付為生效條件，在新債務未履行前，原債務并不消滅，當新債務履行后，原債務同時消滅。本案中，成都港招公司與招商局公司雖然簽訂了《債權債務清算協議書》并約定“以地抵債”的代物清償方式了結雙方債務，但由于該代物清償協議并未實際履行，因此雙方原來的3481．55萬元的金錢債務并未消滅，招商局公司仍對成都港招公司負有3481．55萬元的金錢債務。”對于該案的解讀，目前也存在不同的見解：一是認為應以實踐性角度理解，認為代物清償以現實受領作為生效條件，既包括清償生效的要件也包括合同本身生效之要件（其木提《代物清償協議的效力》）；另一觀點認為應以諾成性角度解讀，認為未現實地受領給付本身并不影響作為“代物清償法律關系”前提的抵償協議（或以物抵債協議）的效力。如前所述，雖然法院認為“以債權人等有受領權的人現實地受領給付為生效條件”，但結合后述表述（在新債務未履行前，原債務并不消滅，當新債務履行后，原債務同時消滅），即可得知所謂的“生效條件”，指的是是否產生清償的法律效果，抵償協議本身的效力并不受影響，該協議仍然如同法院判決理由所載明的那樣，得以產生“給付義務”（周江洪《債權人代位權與未現實受領之“代物清償”》）

筆者傾向于以物抵債的諾成性，盡管在“武侯國土局與招商局公司、成都港招公司、海南民豐公司債權人代位權糾紛案”中的裁判摘要表述“……債務人與次債務人約定以代物清償方式清償債務的，因代物清償協議系實踐性合同……”,但根據周江洪教授的意見，“在本案中，最高院判決認為債務人與次債務人以土地作價清償的約定構成代物清償法律關系，但以受領交付作為生效條件。這點與前述實踐性合同學說中主張的未成立說明顯不同，而是認為未實際履行時“未生效”。但同時，最高院判決認為雙方當事人的“代物清償”協議也產生了給付項目用地使用權的義務。結合此兩點分析，最高院判決并不是否定“代物清償”的合同效力本身，而是認為要產生“清償的效力”，須現實地受領給付，其所謂的“生效條件”，指的是“產生清償效力”的條件。” 由此來看，該案的裁判摘要曲解判決理由的陳述。同時，關于以物抵債的諾成性或實踐性某些最高院的判決也認為具有諾成性，譬如《以資抵債合同的效力-甘肅省石油供銷總公司與蘭州市紅古區人民政府、蘭州市 紅古區紅古鄉人民政府以資抵債協議糾紛案》（2007民二終字第148號民事判決書）裁判摘要認為：“以資抵債屬于清償債務的一種方式，通過債務人將其特定資產作價移轉 給債權人，從而清償其對債權人負有的相應債務。只要合同雙方的意思表示 真實，協議內容不違反國家法律的強制性規定，便為有效合同。合同一方不 能因為事后經營抵債的資產不成功便質疑原以資抵債合同的有效性”；《首都機場地產集團有限公司與三能達置業有限公司企業借貸糾紛上訴案》（2008民二終字第111號）認為“2005年11月28日，雙方簽訂了《項目二期轉讓協議》，該協議是基于被上訴人三能達公司清償《還款協議書》項下的債務而簽訂的，簽約主體和約定內容符合房地產項目轉讓的法定要求，未違反法律的強制性規定，應為合法有效，雙方應當依約履行。”

    綜合上述情況來看，筆者更傾向于將以物抵債作為諾成性合同來對待。

二．執行中的以物抵債

執行中的以物抵債可分為和解性以物抵債和強制性以物抵債。和解性以物抵債是雙方當事人在自愿的基礎上，協商一致所達成的協議，然后被執行人交付財產抵償債務，申請執行人接受財產清償債務，屬于執行和解的一種，其在適用方面應遵循執行和解的一般原則。強制以物抵債是指金錢債權執行案件中被執行人的財產無法拍賣或變賣的，經申請執行人同意，人民法院可以將該項財產作價后交付給申請執行人抵償債務。

和解性的以物抵債一般需要符合如下條件：（1）被執行人確無給付金錢履行義務能力；（2）申請執行人和被執行人須自愿協商一致；（3） 以物抵債和解協議必須采取書面形式；（4）用以抵債的財產須雙方當事人確定合理的抵債價格；（5）以物抵債協議不得違法，損害國家、集體以及第三人的合法權益。

強制性的以物抵債一般需要滿足如下條件：（1）、被執行人無金錢給付能力；（2）、被執行人的財產無法拍賣、變賣或拍賣不成；（3）、申請執行人同意接受抵債物；（4）、抵債物的價值已經有關部門評估。

三．執行中以物抵債裁定的作出

在民事執行中當事人自愿達成執行合議以物抵債的法院不宜介入作出以物抵債裁定。首先，當事人經協商一致自愿以物抵債是一種雙方當事人執行和解的方式，不是法定的強制執行措施。既然是當事人之間自行達成和解以物抵債，雙方當事人自行交付抵債財產及辦理權屬轉移登記即可，并不產生法院的強制執行的問題，也無需向當事人制作以物抵債裁定書，因為法院作出的執行裁定書法律賦予了具有強制執行的效力。當事人達成執行合議以物抵債，法院應作出以物抵債裁定的，現行司法解釋《兩部一院》通知（法發【2004】5號）第26條作出了具體規定。僅此例外，其他無明確規定。

其次，當事人自愿以物抵債法院又作出以物抵債裁定有可能損害第三人利益。在司法實踐中，當被執行人身負眾多債務，申請執行人只是其中債權人之一，若抵債財產作價過低而被執行人又再無其他財產償還其他債務，則其他債權人可以依據《合同法》第74條的規定行使撤銷權。而申請執行人和被執行人自愿以物抵債，法院又應其請求作出以物抵債裁定，導致這一以物抵債行為就不再是當事人之間的自主合議民事行為而成為法院的強制行為了，勢必影響其他債權人行使該項撤銷權。另外，若抵償財產屬于被執行人與第三人共有，法院應抵債當事人的請求作出以物抵債裁定，侵害了共有人的所有權。因此，法院裁定以物抵債的執行行為容易損害第三人的合法權益，導致執行行為違法。

再次，當事人自愿以物抵債法院又作出以物抵債裁定有可能損害國家和集體利益。在實踐中，當事人自愿以物抵債又要求法院作出抵債裁定的情況，一般發生在抵債財產為不動產或有登記的特殊動產上，如房地產、車輛等。此類財產使用權轉移必須到相關管理部門辦理權屬轉移登記。如在執行農村集體土地上的房產時，當事人自愿以物抵債，但抵債財產不具備進入市場進行自由交易的條件，當事人雙方無法自行到相關管理部門辦理過戶登記手續，若法院作出以物抵債裁定，將當事人自愿抵債行為演變為法院強制權屬轉移登記的執行行為，損害了集體利益。另外，當事人自愿以物抵債法院又作出以物抵債裁定，便于當事人借助法院強制執行達到不繳或少繳權屬轉移登記稅費的目的，損害了國家利益。

最高院判例|當他項權證記載的債權數額與擔保合同約定的擔保范圍不一致時真的應當以他項權

編者按

《法信》平臺在2017年4月6日刊發《未登記擔保范圍情形下不動產抵押權優先受償的范圍》，該專題分別引用了三個地方案例，包括安徽高院、銀川中院以及浙江義烏法院，其無一例外的認為“抵押登記他項權利證書載明的擔保債權數額與抵押合同約定的擔保范圍不一致，以他項權利證書載明的債權金額為準”。

對上述觀點業界并非沒有異議，而編者對上述觀點也并不贊同。2016年北京市四中院在《金融借款合同糾紛審判白皮書》中曾就擔保物權存續期間、抵押合同約定范圍與登記內容不一致的情形如何處理時認為：“抵押合同約定的抵押范圍通常包括債務本金、利息、逾期利息、訴訟費、實現債權的費用等，而房地產登記部門所登記的抵押權他項權利證書常常僅載明借款本金的數額。我們認為，金融借款合同涉及擔保，應當遵循當事人意思自治原則和物權法定原則，物權法規定的擔保范圍不僅包括主債權還包括利息、違約金等，當事人在合同中對擔保范圍有明確約定的，雖然登記公示的他項權利證書只載明本金數額，仍應當按照雙方抵押合同約定的抵押范圍認定。”

其實，地方法院之間就上述問題的分歧由來已久，那最高法院對此的態度是什么呢？本期推送一則最高院的相關案例，最高院在該案例中認為：《擔保法解釋》第六十一條規定“抵押物登記記載的內容與抵押合同約定的內容不一致的，以登記記載的內容為準。”該條文是對抵押登記內容的規定，而非是對抵押擔保范圍的規定，擔保范圍的確定還是應當遵照抵押合同約定。該觀點與北京四中院的觀點一致，編者對此也深以為然。

裁判要旨

《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國擔保法〉若干問題的解釋》第六十一條規定“抵押物登記記載的內容與抵押合同約定的內容不一致的，以登記記載的內容為準。”該條文是對抵押登記內容的規定，而非是對抵押擔保范圍的規定，他項權證記載的權利數額與抵押擔保范圍系不同事項，當抵押合同對于抵押擔保范圍進行明確約定的情況下應依照合同約定執行。

案情簡介

中航公司基于公證債權文書向天津高院就隆僑公司等申請強制執行。隆僑公司向天津高院提出書面異議，主要理由之一為公證債權文書確定的抵押物抵押責任范圍及執行證書確定的執行標的數額均超出了抵押物他項權證載明的及房管部門登記備案的抵押權利價值數額。

天津高院認為：抵押房產他項權證記載的權利數額為被擔保債權的數額，與抵押擔保范圍系不同事項，本案所涉及的抵押合同對于抵押擔保范圍明確進行了約定，對抵押物的處分應依照合同約定執行。隆僑公司不服向最高院申請復議。

裁判意見

最高院認為，案涉抵押合同關于抵押擔保的范圍的約定是主合同項下的全部債務，據此，執行證書按照《聯合通知》第六條的規定，并根據當事人抵押合同的約定，簽發執行證書，注明了隆僑公司基于抵押合同的抵押人身份，并注明執行標的包括債務本金、利息、違約金、罰息等，并無不妥。隆僑公司還提出，依據《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國擔保法〉若干問題的解釋》第六十一條規定“抵押物登記記載的內容與抵押合同約定的內容不一致的，以登記記載的內容為準。”執行證書認定的執行標的數額與抵押登記不一致的應以登記內容為準，該公司承擔擔保責任的范圍為抵押登記的2.255億元。該理由是對法律的錯誤理解，該條文是對抵押登記內容的規定，而非是對抵押擔保范圍的規定，執行證書根據抵押合同的約定，認定執行標的為全部債務，并無不妥。

案例索引

《天津隆僑商貿有限公司因中航信托股份有限公司申請執行隆僑公司等借款合同糾紛案》【（2015）執復字第38號】