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以下是一些關于勞務分包的法律規定: 勞務分包的本質屬性是:其分包主體即從事勞務作業的分包人必須具有相應資質;分包指向的對象是完成工程分包的勞務作業而不是分包工程本身。
這一本質屬性也是區別專業工程分包和勞務分包的根本界限。據此,我們可以把勞務分包的法律特征歸納為: 1.勞務分包是在存在著工程施工合同的前提下派生,屬于總承包施工合同等合同的從合同,換言之,沒有建設工程施工合同,就不會派生出勞務分包合同。
2.勞務分包合同的內容指向的是工程的施工勞務,其發包人是建設工程總承包人,也可以是專業分包的承包人;其承包人是具有相應資質的勞務企業。由于勞務合同的承包人是企業,構成的是企業之間的法律關系。
因此,勞務合同不是勞動合同,不歸《勞動法》調整。 3.勞務分包合同的對象是計件或計時的施工勞務,主要是指人工費用以及勞務施工的相應管理費用,而不是指向分部分項的工程,不能計取分包的工程款。
換言之,工程分包計取的是直接費、間接費、稅金和利潤;勞務分包僅計取直接費中的人工費以及相應管理費,這是勞務分包與工程分包在計取合同對價方面的本質區別。 4.按《建筑法》的規定,工程分包必須經建設單位同意。
而勞務分包合同僅存在于施工勞務的承發包之間,其發包的是施工勞務而非分部分項工程,勞務分包與建設單位沒有直接的法律關系,總承包人或專業分包的承包人發包勞務,無須經過建設單位或總承包人的同意。
一、法律《合同法建設工程合同》第273條,不允許轉包、再分包和主體結構分包。
《建筑法》禁止轉包、違法分包、再分包、主體結構分包,分包與總包承擔連帶責任。《招投標法》必須通過招標選擇總包的工程,及重要設備、材料的采購必須招標。
二、行政法規《建設工程質量管理條例》1、施工單位不得轉包或者違法分包工程。2、第27條總承包單位與分包單位對分包工程的質量承擔連帶責任。
三、司法解釋《關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第6條承包人非法轉包、違法分包建設工程或者沒有資質的實際施工人借用有資質的建筑施工企業名義與他人簽訂建設工程施工合同的行為無效。第7條具有勞務作業法定資質的承包人與總承包人、分包人簽訂的勞務分包合同,當事人以轉包建設工程違反法律規定為由請求確認無效的,不予支持。
(總包商和專業分包商可以對勞務部分分包)四、行政規章《房屋建筑和市政基礎設施工程施工分包管理辦法》第5條 房屋建筑和市政基礎設施工程施工分包分為專業工程分包和勞務作業分包。第9條 專業分包工程承包人必須自行完成所承包的工程。
勞務作業承包人必須自行完成所承包的任務。五、地方性法規如:《北京市招標投標條例》第4條 下列工程建設項目包括項目的勘察、設計、施工、監理以及與工程建設有關的重要設備、材料等的采購,符合市人民政府按照國家規定制定的招標范圍和規模標準的,必須進行招標。
六、地方政府規章如:《北京市建設工程招標投標監督管理規定》第2條,本規定所稱重要設備、材料,是指涉及建設工程安全、質量、環保、節能的設備和材料,具體名錄由市建設委員會確定并公布。
勞務分包的法律特征歸納為:1.勞務分包是在存在著工程施工合同的前提下派生,屬于總承包施工合同等合同的從合同,換言之,沒有建設工程施工合同,就不會派生出勞務分包合同。
2.勞務分包合同的內容指向的是工程的施工勞務,其發包人是建設工程總承包人,也可以是專業分包的承包人;其承包人是具有相應資質的勞務企業。由于勞務合同的承包人是企業,構成的是企業之間的法律關系。
因此,勞務合同不是勞動合同,不歸《勞動法》調整。3.勞務分包合同的對象是計件或計時的施工勞務,主要是指人工費用以及勞務施工的相應管理費用,而不是指向分部分項的工程,不能計取分包的工程款。
換言之,工程分包計取的是直接費、間接費、稅金和利潤;勞務分包僅計取直接費中的人工費以及相應管理費,這是勞務分包與工程分包在計取合同對價方面的本質區別。4.按《建筑法》第29條的規定,工程分包必須經建設單位同意。
而勞務分包合同僅存在于施工勞務的承發包之間,其發包的是施工勞務而非分部分項工程,勞務分包與建設單位沒有直接的法律關系,總承包人或專業分包的承包人發包勞務,無須經過建設單位或總承包人的同意。
一、法律
《合同法建設工程合同》第273條,不允許轉包、再分包和主體結構分包。
《建筑法》禁止轉包、違法分包、再分包、主體結構分包,分包與總包承擔連帶責任。
《招投標法》必須通過招標選擇總包的工程,及重要設備、材料的采購必須招標。
二、行政法規
《建設工程質量管理條例》
1、施工單位不得轉包或者違法分包工程。
2、第27條總承包單位與分包單位對分包工程的質量承擔連帶責任。
三、司法解釋
《關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》
第6條承包人非法轉包、違法分包建設工程或者沒有資質的實際施工人借用有資質的建筑施工企業名義與他人簽訂建設工程施工合同的行為無效。
第7條具有勞務作業法定資質的承包人與總承包人、分包人簽訂的勞務分包合同,當事人以轉包建設工程違反法律規定為由請求確認無效的,不予支持。(總包商和專業分包商可以對勞務部分分包)
四、行政規章
《房屋建筑和市政基礎設施工程施工分包管理辦法》
第5條 房屋建筑和市政基礎設施工程施工分包分為專業工程分包和勞務作業分包。
第9條 專業分包工程承包人必須自行完成所承包的工程。勞務作業承包人必須自行完成所承包的任務。
五、地方性法規
如:《北京市招標投標條例》
第4條 下列工程建設項目包括項目的勘察、設計、施工、監理以及與工程建設有關的重要設備、材料等的采購,符合市人民政府按照國家規定制定的招標范圍和規模標準的,必須進行招標。
六、地方政府規章
如:《北京市建設工程招標投標監督管理規定》第2條,本規定所稱重要設備、材料,是指涉及建設工程安全、質量、環保、節能的設備和材料,具體名錄由市建設委員會確定并公布。
民事責任 因分包合同無效,如果發生分包工程質量、安全問題或者造成總包合同工期延誤等問題,總包單位應向業主承擔全部違約及賠償責任。
而總包單位卻難以從分包人那里得到賠償。業主依法有權單方面解除總包合同,并追究總包單位的違約、賠償責任。
總包單位將失去分包工程所提的管理費,根據《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第4條規定,總包單位由此收取的管理費則屬于非法所得將被人民法院依法收繳。 行政處罰 根據國務院《建設工程質量管理條例》第62條規定:承包單位將承包的工程轉包或者違法分包的,責令改正,沒收非法所得,并處工程合同價款0.5%以上1%以下的罰款,可以責令停止整頓,降低資質等級,情節嚴重的,吊銷資質證書。
用工責任 如分包人不具有用工資格的,根據勞動和社會保障部(2005)12號《關于確立勞動關系有關事項的通知》規定, 建筑施工、礦山企業等用人單位將工程(業務)或經營權發包給不具備用工主體資格的組織或自然人,對該組織或自然人招用的勞動者,由具備用工主體資格的發包方承擔用工主體責任。若招用的勞動者發生傷亡事故或分包人未支付勞動報酬,總包方應承擔用工主體責任。
(一)分包合同內容、形式不合法的風險。 《建筑法》第29條及《合同法》第270條均規定:“主體結構的施工必須由承包人完成”。
從民法原理看,業主將一項工程交于總包單位施工,是基于對總包單位的綜合履行能力和水平審查后的信任。 因此,不僅總包單位擬分包的事宜需事先征得業主同意許可,而且對工程主體結構部分必須由自己施工。
盡管在不少工程項目中,業主招標文件及總包合同中均明確規定不許主體分包,但總包單位卻仍行分包之實,將工程主體結構分包出去。 由于分包管理失控,給施工質量和安全帶來隱患,分包合同內容、形式不合法帶給總包單位法律風險。
(二)轉包及肢解后分包或分包人再次分包的風險。 轉包、肢解分包、分包后再分包都是法律上的禁止性規定,但實際操作中,少數施工企業為賺取幾個點的管理費而將所承包的工程轉包或肢解后以分包名義轉包給他人。
成立項目經理部后實際上僅派一兩個人到工地參與管理,完全由轉包的一方施工,工程合同工期、質量及安全受制于轉包方,總包方存在巨大的法律風險。 (三)掛靠或允許他人借用本企業的營業執照及資質證書承攬工程的風險。
在當前競爭激烈建筑市場中,有些不具備資質而有地方人脈關系的企業和個人,以掛靠總包單位名義進行投標活動,中標后向總包單位交上幾個點的“牌子費”后自行組織施工。 由于自身技術和管理不能滿足工程建設要求,由掛靠單位造成總包企業重大損失的情況時有發生,風險十分巨大。
(四)分包合同訂立不規范,缺漏必備的條款的風險。 依法成立的合法合同是規范和約束合同當事人權利義務的法律依據。
分包合同簽訂的如何,不僅關系到分包合同的履行和總包合同的履行,還涉及到發生糾紛后如何處理的法律依據的重大問題。 有些施工企業對分包合同的形式、條款及訂立審查程序等存有較大的隨意性,時常出現分包合同中的工期、質量、安全、驗收結算、違約責任等其中一項或幾項缺漏或用詞模糊不清,造成分包合同難以順利履行,總包與分包之間相互扯皮,影響總包合同的正常履行。
(五)以包代管的風險。 在分包管理中,不少分包單位總體實力較弱、隊伍素質參差不齊且普遍不高、人員構成復雜且流動性較大、管理水平相對較低,如果總包單位忽視分包管理,工程極易出現安全和質量事故,風險巨大。
在此情況下,總包單位難以擺脫由此發生的重大法律責任及風險后果,不僅要依法向業主承擔分包工程中所發生的質量、工期、安全等缺陷問題及違約、賠償的連帶責任,還要承擔行政處罰。不僅如此,還將嚴重損害總包單位良好的市場信譽、形象等無形資產。
(六)業主指令分包風險。 對于業主僅對某專業承包商信任的特殊專業或需要特殊技能的分項工程,其指定分包是合理的。
但也存在業主考慮自己的關系將不具備資質的企業和個人介紹給總包單位的現象,而總包單位礙于情面被迫接受將部分工程授予他人。 由于這種不具備資質的分包單位是靠業主關系進來地,拒不接受項目經理部的統一管理,是項目的“特殊公民”,當工程質量和進度出現問題時,總包單位往往礙于業主情面不能采取處罰措施,因而對項目經營構成風險。
不是什么新建筑法,而是2014年8月4日住房城鄉建設部印發的《建筑工程施工轉包違法分包等違法行為認定查處管理辦法(試行)》 建市[2014]118號該管理辦法第九條明確存在下列情形之一的,屬于違法分包: (一)施工單位將工程分包給個人的; (二)施工單位將工程分包給不具備相應資質或安全生產許可的單位的; (三)施工合同中沒有約定,又未經建設單位認可,施工單位將其承包的部分工程交由其他單位施工的; (四)施工總承包單位將房屋建筑工程的主體結構的施工分包給其他單位的,鋼結構工程除外; (五)專業分包單位將其承包的專業工程中非勞務作業部分再分包的; (六)勞務分包單位將其承包的勞務再分包的; (七)勞務分包單位除計取勞務作業費用外,還計取主要建筑材料款、周轉材料款和大中型施工機械設備費用的; (八)法律法規規定的其他違法分包行為。
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