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關于建筑工程的索賠法律法規有:《民法總則》、《合同法》、《建筑法》等涉及工程索賠的條款,建設部發布的建設工程各種示范文本,也可以作為行業慣例,作為工程索賠的法律依據。
《民法總則》規定了違約與侵權的原則性規定?!逗贤ā凡粌H有原則性規定,而且《合同法》第十六章建設工程合同,則對違約導致的索賠責任作了詳細的規定,如:《合同法》第二百八十三條規定:“發包人未按照約定的時間和要求提供原材料、設備、場地、資金、技術資料的,承包人可以順延工程日期,并有權要求賠償停工、窩工等損失;”第二百八十四條規定:“因發包人的原因致使工程中途停建、緩建的,發包人應當采取措施彌補或者減少損失,賠償承包人因此造成的停工、窩工、倒運、機械設備搬遷、材料和構件積壓等損失和實際費用”。
綜上所述可以看出,工程索賠的法律依據和合同依據,都是相當復雜的。承包商必須要有專人研讀合同、管理合同,和整理合同條款中的索賠依據,并利用這些依據合法地開展施工索賠,獲得該得的利益或減少損失。
《合同法》有關建筑工程索賠的規定如下:
1、《合同法》第二百七十八條規定,隱蔽工程在隱蔽以前,承包人應當通知發包人檢查。發包人沒有及時檢查的,承包人可以順延工程工期,并有權要求賠償停工、窩工等損失。
2、《合同法》第二百八十條規定,勘察、設計的質量不符合要求或者未按照期限提交勘察、設計文件拖延工期,造成發包人損失的,勘查人、設計人應當繼續完善勘察、設計,減收或者免收勘察、設計費并賠償損失。
3、《合同法》第二百八十一條規定,因施工人的原因致使建設工程質量不符合約定的,發包人有權要求施工人在合理期限內無償修理或者返工、改建。經過修理或者返工、改建后,造成逾期交付的,施工人應當承擔違約責任。
4、《合同法》第二百八十三條規定,發包人未按照約定的時間和要求提供原材料、設備、場地、資金、技術資料的,承包人可以順延工程工期,并有權要求賠償停工、窩工等損失。
5、《合同法》第二百八十四條規定,因發包人的原因致使工程中途停建、緩建的,發包人應當采取措施彌補或者減少損失,賠償承包人因此造成的停工、窩工、倒運、機械設備調遷、材料和構件積壓等損失和實際費用。
國家賠償
國家賠償是指國家機關及其工作人員因違法行使職權給公民、法人及其他組織的人身權或財產權造成損害,依法應給予的賠償。國家賠償由侵權的國家機關履行賠償義務。例如某公安機關對犯罪嫌疑人王某進行刑訊逼供致王傷殘,王某可依法請求國家賠償。
國家賠償責任的構成必須具備的條件:
1.侵權主體必須是國家機關和國家機關的工作人員
2.必須是侵權主體行使職權時行為違法
3.必須是造成了公民、法人和其他組織合法權益受到損害
4.必須是違法行為與損害后果之間有因果關系
根據1995年1月1日起施行的《中華人民共和國國家賠償法》的規定,國家賠償一般包括行政賠償、刑事賠償和司法賠償。
1.行政賠償是指行政機關及其工作人員違法行使職權侵犯公民、法人及其他組織合法權益造成的損害,由國家承擔的賠償責任。其賠償范圍包括:
(1)違法拘留或者違法采取限制公民人身自由的行政措施的;
(2)非法拘禁或者以其他方法非法剝奪公民人身自由的;
(3)毆打或者以其他暴力行為造成公民身體傷害的;
(4)違法使用武器、警械造成公民身體傷害的;
(5)違法罰款、吊銷許可證和執照、責令停產停業、沒收財物的;
(6)違法征收財物、攤派費用的;
(7)造成公民身體傷害或者侵犯財產權造成損害的其他違法行為。
2.刑事賠償是指公安機關、國家安全機關、檢察機關、審判機關、監獄管理機關及其工作人員違法行使職權,侵犯當事人人身權、財產權造成損害而給予的賠償?!秶屹r償法》對刑事賠償作出具體規定,對于進一步促進公安機關、國家安全機關、檢察機關、審判機關、監獄管理機關,依法行使職權具有重要意義。刑事賠償的范圍包括:
(1)在刑事訴訟中,錯誤拘留、錯誤逮捕、無罪錯判的;刑訊逼供、違法使用武器、警械、毆打或者以其他暴力行為,造成公民身體傷害的;
(2)違法采取查封、扣押、凍結、追繳等措施,造成財產損害的。
3.司法賠償是指人民法院在民事訴訟、行政訴訟過程中,違法采取對妨害訴訟的強制措施;保全措施或者對判決執行錯誤,造成損害的,要給予有限制的賠償。
工程索賠的主要依據是按照建設工程工程量清單計價規范(GB 50500-2008)執行。
4.6 索賠與現場簽證
4.6.1 合同一方向另一方提出索賠,應有正當的索賠理由和有效證據,并應符合合同的相關約定。
4.6.2 若承包人認為非承包人原因發生的事件造成了承包人的經濟損失,承包人應在確認該事件發生后,按合同約定向發包人發出索賠通知。
4.6.3 承包人索賠按下列程序處理:
1 承包人在合同約定的時間內向發包人遞交費用索賠意向通知書;
2 發包人指定專人收集與索賠有關的資料;
3 承包人在合同約定的時間內向發包人遞交費用索賠申請表;
4 發包人指定的專人初步審查費用索賠申請表,符合本規范第4.6.1條規定的條件時予以受理。
5 發包人指定的專人進行費用索賠核對,經造價工程師復核索賠金額后,與承包人協商確定并由發包人批準。
6 發包人指定的專人應在合同約定的時間內簽署費用索賠審批表,或發出要求承包人提交有關索賠的進一步詳細資料的通知,待收到承包人提交的詳細資料后,按本條第4、5款的程序進行。
4.6.4 若承包人的費用索賠與工程延期索賠要求相關聯時,發包人在作出費用索賠的批準決定時,應結合工程延期的批準,綜合作出費用索賠與工程延期的決定。
4.6.5 若發包人認為由于承包人的原因造成額外損失,發包人應在確認引起索賠的事件后,按合同約定向承包人發出索賠通知。
承包人在收到發包人索賠通知后并在合同約定時間內,未向發包人作出答復,視為該項索賠已經認可。
4.6.6 承包人應發包人要求完成合同以外的零星工作或非承包人責任事件發生時,承包人應按合同約定及時向發包人提出現場簽證。
4.6.7 發、承包人雙方確認的索賠與現場簽證費用與工程進度款同期支付。
工程索賠程序和依據
1、《建設工程施工合同文本》規定的工程索賠程序
當合同當事人一方向另一方提出索賠時,要有正當的索賠理由,且有索賠事件發生時的有效證據。發包人未能按合同約定履行自己的各項義務或發生錯誤以及第三方原因,給承包人造成延期支付合同價款、延誤工期或其他經濟損失,包括不可抗力延誤的工期。
①承包人提出索賠申請。索賠事件發生28天內,向工程師發出索賠意向通知。
②發出索賠意向通知后28天內,向工程師提出補償經濟損失和(或)延長工期的索賠報告及有關資料。
③工程師審核承包人的索賠申請。工程師在收到承包人送交的索賠報告和有關資料后,于28天內給予答復,或要求承包人進一步補充索賠理由和證據。工程師在28天內未予答復或未對承包人作進一步要求,視為該項索賠已經認可。
④當該索賠事件持續進行時,承包人應當階段性向工程師發出索賠意向,在索賠事件終了后28天內,向工程師提供索賠的有關資料和最終索賠報告。
⑤工程師與承包人談判達不成共識時,工程師有權確定一個他認為合理的單價或價格作為最終的處理意見報送業主并相應通知承包人。
⑥發包人審批工程師的索賠處理證明。
⑦承包人是否接受最終的索賠決定。
承包人未能按合同約定履行自己的各項義務和發生錯誤給發包人造成損失的,發包人也可按上述時限向承包人提出索賠。
2、FIDIC合同條件規定的工程索賠程序
例題:[2005年真題]下列關于建設工程索賠程序的說法正確的是()
A.設計變更發生后,承包人應在28天內向發包人提交索賠通知
B.索賠事件在持續進行,承包人應在事件終了后立即提交索賠報告
C.索賠意向通知發出后的14天內,承包人應向工程師提交索賠報告及有關資料
D.工程師在收到承包人送交的索賠報告的有關資料后28天內未予答復或未對承包人進一步要求,視為該項索賠已被認可
解析:設計變更不一定會發生索賠事件,答案A錯誤。索賠事件在持續進行時,承包人應當階段性向工程師發出索賠意向,在索賠事件終了之后28天內,向工程師提供索賠的有關資料和最終索賠報告,答案B錯誤。
工程建設項目建設的索賠,可以在如下做好工作:
1、成立索賠組織,由項目部主要負責人、施工分隊負責人組成。討論索賠事項和各個問題。
2 、做好索賠相關資料的收集、整理充分的證據是索賠成功的關鍵。
3、整理存在索賠的各個方面:
①、設計變更潛在的索賠;
②、合同文件的缺陷潛在的索賠;
③、施工條件與施工方法的變化潛在的索賠;
④、國家政策法規的變更潛在的索賠;
⑤、業主違約潛在的索賠。
4、正確處理好與業主、監理的關系,創造索賠的平和氣氛,避免感情上的障礙。
5、注意談判溝通技巧,認真做好談判準備乃是促成談判成功的首要因素,在同業主和監理開展索賠談判時,應事先研究策略。
6.、工程索賠作為施工過程中經常發生的一項工作,不是對某一方的懲罰,而是屬于對損失方的一種經濟補償行為。索賠是一種正當的權利要求,也是一種合法的維護權益的行為。針對造成索賠的原因發包方和承包方應本著實事求是、公平公正的態度進行對待。
關于建筑工程的索賠法律法規有:《民法總則》、《合同法》、《建筑法》等涉及工程索賠的條款,建設部發布的建設工程各種示范文本,也可以作為行業慣例,作為工程索賠的法律依據。
《民法總則》規定了違約與侵權的原則性規定。《合同法》不僅有原則性規定,而且《合同法》第十六章建設工程合同,則對違約導致的索賠責任作了詳細的規定,如:《合同法》第二百八十三條規定:“發包人未按照約定的時間和要求提供原材料、設備、場地、資金、技術資料的,承包人可以順延工程日期,并有權要求賠償停工、窩工等損失;”第二百八十四條規定:“因發包人的原因致使工程中途停建、緩建的,發包人應當采取措施彌補或者減少損失,賠償承包人因此造成的停工、窩工、倒運、機械設備搬遷、材料和構件積壓等損失和實際費用”。
綜上所述可以看出,工程索賠的法律依據和合同依據,都是相當復雜的。承包商必須要有專人研讀合同、管理合同,和整理合同條款中的索賠依據,并利用這些依據合法地開展施工索賠,獲得該得的利益或減少損失。
【工程索賠】不利的自然條件與人為障礙引起的工程索賠 不利的自然條件是指施工中遭遇到的實際自然條件比招標文件中所描述的更為困難和惡劣,是一個有經驗的承包商無法預測的不利自然條件與人為障礙,導致了承包商必須花費更多的時間和費用,在這種情況下,承包商可以向業主提出索賠要求。
⑴地質條件變化引起的索賠。一般來說,在招標文件中規定,由業主提供有關該項工程的勘察所取得的水文及地表以下的資料。
但在合同中往往寫明“承包商在提交投標書之前,已對現場和周圍環境及與之有關的可用資料進行了考察和檢查,包括地表以下條件及水文和氣候條件。 承包商應對他自己對上述資料的解釋負責”。
針對此項條款,客觀公正地說,是有損施工單位的合法權利的,因為在非設計、勘探、施工總包合同中,特別是對地質條件,承包商雖有責任全面了解地質資料,但在合同范圍內,并沒有進行獨立的地勘的合同義務,其對地質條件的理解,更多的是依賴于工程建設第三方合同――地勘單位所提供地質資料,而對于地質資料的真實性與完備性,地勘單位應當負責,而不應由施工承包商來承擔其責任。 通常合同條款中還有一條“在工程施工過程中,承包商如果遇到了現場氣候條件以外的外界障礙或條件,在他看來這些障礙和條件是一個有經驗的承包商也無法預見到的,則承包商應就此向監理工程師提交有關通知,并將一份副本交業主。
收到此通知后,如果監理工程師認為這類障礙或條件是一個有經驗的承包商無法合理預見到的,在與業主和承包商適當協商以后,應給予承包商延長工期和費用補償的權利,但不包括利潤”。 基于此款與前款所述“承包商應對他自己對上述資料的解釋負責”的兩條并存的合同條款,往往會成為合同當事人雙方各執一詞爭議的緣由所在,這一點,在投標過程中應予以必要的重視,投標方在招標文件澄清資料中應予以提出,以便合同當事人的合同權利的保障及合同索賠。
②工程中人為障礙引起的索賠。 在施工過程中,往往會因為遇到地下構筑物或文物或地下電纜、管道和各種裝置,而導致工程費用增加,如原投標是機械挖土,而現場不得不改為人工挖土,只要給定的施工合同、施工圖紙末預標明,合同的當事人均可提出索賠,當然地下電纜、管道和各種原安裝或所有單位的設施應例外,即對這些地下情況當知且應知的例外。
注意事項如下: 目前國內建筑市場的惡性競爭導致施工企業工程利潤長期在低水平運行,且發包人拖欠工程款的情況相當嚴重,而施工企業由于項目現場管理不到位、簽證資料不完善導致工期延誤或者出現工程質量問題而引發業主提出高額索賠、最終導致施工單位倒賠...
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