有限責任公司協議回購股權是否構成抽逃出資？

案例

　　最高人民法院指導案例96號

　　2004年5月，大華公司由國有企業改制為有限責任公司，宋某系大華公司員工，出資2萬元成為大華公司的自然人股東。大華公司章程第三章“注冊資本和股份”第十四條規定“公司股權不向公司以外的任何團體和個人出售、轉讓。公司改制一年后，經董事會批準后可在公司內部贈予、轉讓和繼承。持股人死亡或退休經董事會批準后方可繼承、轉讓或由企業收購，持股人若辭職、調離或被辭退、解除勞動合同的，人走股留，所持股份由企業收購……”，第十三章“股東認為需要規定的其他事項”下第六十六條規定“本章程由全體股東共同認可，自公司設立之日起生效”。該公司章程經大華公司全體股東簽名通過。

　　2006年6月3日，宋某向公司提出解除勞動合同，并申請退出其所持有的公司的2萬元股份。2006年8月28日，經大華公司法定代表人趙某同意，宋某領到退出股金款2萬元整。2007年1月8日，大華公司召開2006年度股東大會，大會應到股東107人，實到股東104人，代表股權占公司股份總數的93%，會議審議通過了宋某等三位股東退股的申請并決議“其股金暫由公司收購保管，不得參與紅利分配”。

　　后宋某以大華公司的回購行為違反法律規定，未履行法定程序且公司法規定股東不得抽逃出資等，請求依法確認其具有大華公司的股東資格。

　　該案經一審、二審、再審，最終裁定駁回宋某的訴訟請求。

　　該案有兩個爭議焦點：第一，大華公司章程中關于“人走股留”的規定，是否違反了《公司法》的禁止性規定;第二，大華公司回購宋某股權是否構成抽逃出資。

　　對于第一個問題，法院生效裁判從公司章程的性質、有限責任公司的封閉性和人合性特點出發，認為“人走股留”的規定是公司自治原則的體現，并不違反《公司法》的禁止性規定。繼而就涉及到第二個問題，由于大華公司向宋某退還入股款，那么，大華公司的資本是有所減少的，是否構成“抽逃出資”呢?

　　法院生效判決認為：

　　《公司法》第七十四條所規定的異議股東回購請求權具有法定的行使條件，即只有在三種情形下，異議股東有權要求公司回購其股權，對應的是公司是否應當履行回購異議股東股權的法定義務。而本案屬于大華公司是否有權基于公司章程的約定及與宋某的合意而回購宋某股權，對應的是大華公司是否具有回購宋某股權的權利，二者性質不同，《公司法》第七十四條不能適用于本案。……《公司法》所規定的抽逃出資專指公司股東抽逃其對于公司出資的行為，公司不能構成抽逃出資的主體。

　　那么，如何理解上述指導案例中“《公司法》第74條對應的是公司法定義務，而合意回購股權屬于公司權利”，且并不構成抽逃出資呢?

　　由于上述案例并未闡明，小編擬進一步分析。

　　資本維持原則是公司法的一般原則，是指公司在其存續過程中應維持與其資本總額相當的財產，旨在保護債權人利益。因此，我國《公司法》第三十五條規定，公司成立后，股東不得抽逃出資。《公司法司法解釋三》進一步對抽逃出資的情形進行了規定。在公司回購股權的情形中，如股權尚未轉讓出去，也未辦理減資手續，那么，將造成公司資本的減少。因此，有學者認為，公司回購股權屬于變相抽逃出資。

　　要分析這一問題，首先要從《公司法》對公司回購股權的規定說起：

　　第七十四條 有下列情形之一的，對股東會該項決議投反對票的股東可以請求公司按照合理的價格收購其股權：

　　(一)公司連續五年不向股東分配利潤，而公司該五年連續盈利，并且符合本法規定的分配利潤條件的;

　　(二)公司合并、分立、轉讓主要財產的;

　　(三)公司章程規定的營業期限屆滿或者章程規定的其他解散事由出現，股東會會議通過決議修改章程使公司存續的。

　　……

　　第一百四十二條 公司不得收購本公司股份。但是，有下列情形之一的除外：

　　(一)減少公司注冊資本;

　　(二)與持有本公司股份的其他公司合并;

　　(三)將股份獎勵給本公司職工;

　　(四)股東因對股東大會作出的公司合并、分立決議持異議，要求公司收購其股份的。

　　……

　　其中，第74條是針對有限責任公司作出的規定，有限責任公司具有人合性，規定異議股東的回購請求權旨在保護異議股東的退出權。而第142條是針對股份有限公司作出的規定，從措辭上看，對于股份有限公司，原則上不得回購股權，僅有有限的例外，且有嚴格的程序等條件。那么，有限責任公司是否準用股份有限公司的規定，僅在三種法定情形下才得回購呢?由有限責任公司和股東達成協議或者在章程中作出規定，回購股權是否為法律所允許?

　　《公司法司法解釋二》第五條

　　人民法院審理解散公司訴訟案件，應當注重調解。當事人協商同意由公司或者股東收購股份，或者以減資等方式使公司存續，且不違反法律、行政法規強制性規定的，人民法院應予支持。當事人不能協商一致使公司存續的，人民法院應當及時判決。

　　經人民法院調解公司收購原告股份的，公司應當自調解書生效之日起六個月內將股份轉讓或者注銷。股份轉讓或者注銷之前，原告不得以公司收購其股份為由對抗公司債權人。

　　從該司法解釋來看，在公司即將面臨解散的情況下，允許在協商一致下由公司收購股東的股份。同時，該司法解釋還規定了回購的股份應在六個月內轉讓或注銷，在此之前股東不得以已退股為由對抗公司債權人，對股權回購的后續處理作出安排，既與資本維持原則不相悖，也平等保護債權人的利益。

　　縱觀上述法律規定，小編認為：

　　首先，從《公司法》的表述上看，第142條與第74條有一定區別，前者是規定以禁止回購為原則、允許回購為例外，后者僅規定在三種法定情形下，公司必須接受異議股東的回購要約，后者明顯更加寬松，這是由于有限責任公司的人合性決定的。那么，在并非三種法定回購的情形下，按照法無明文禁止即可為的原則，有限責任公司與股東之間達成一致的，應允許回購股權。這也是上述指導案例認為《公司法》第74條是公司法定義務、協議情形下的回購是公司權利的原因。

　　其次，《公司法司法解釋二》第五條實際上暗含了允許有限責任公司回購股權的意思。雖然該司法解釋是在公司解散的場景下，舉重以明輕，在公司僵局尚未形成時，如出于股東和公司的意思自治，只要后續對股權作出合理處置，在不損害債權人利益的情形下，也應允許公司回購股東的股權。

　　再次，從立法的本意來看，公司的成立本身就是股東意思表示一致的結果，公司存在的意義不在于將股東困于公司中不得脫身，而在于謀求股東利益最大化。在股東之間就公司的經營發生分歧，或者股東因其自身原因不能正常行使股東權利時，股東與公司達成協議由公司回購股東的股權，既符合有限責任公司封閉性和人合性特點，又可打破公司僵局、避免公司解散的最壞結局，使得公司、股東、公司債權人的利益得到平等保護。允許有限責任公司回購股權，符合立法的宗旨。

　　最后，依據《公司法司法解釋三》第12條的規定，抽逃出資是指未經法定程序將出資抽回的行為，其目的在于損害債權人的利益。在經有限責任公司章程規定和股東會決議的情況下，股東抽回出資，由公司進行回購，其程序合法，并不為法律所禁止。此外，股權回購并不以損害債權人利益為目的，而是維護有限責任公司人合性和異議股東權利的方式。

　　在最高院此前的案例中，也表達了相同的觀點。

　　最高人民法院(2009)民申字第453號

　　《公司法》規定股東不得抽逃出資，但《公司法》并不禁止股東在公司成立之后以合法方式退出公司，包括以公司回購股權的形式退出公司。《公司法》第七十五條規定的股東回購請求權是法定的股東回購請求權，根據該條規定的情形，股東可以請求公司按照合理價格收購其股權，股東與公司不能達成協議的，股東可在法定期限內向人民法院提起訴訟。除該條規定的情形股東可行使法定的回購請求權外，《公司法》上仍有股東與公司于其他情形通過協議而由公司回購股東股權的余地。我院《關于適用中華人民共和國公司法若干問題的規定(二)》第五條規定，人民法院審理解散公司訴訟案件，當事人協商同意由公司或者股東收購股份，或者以減資等方式使公司存續，且不違反法律、行政法規強制性規定的，人民法院應予支持。

　　文章來源于廣州仲裁委員會