一、回購條款

一般情況下，根據回購標的的不同，回購條款的性質應為普通的股權或份額的轉讓。但根據協議所約定的回購條件的不同，回購條款的設置目的也可能是名為回購（轉讓）、實為借貸。

正視與承認回購條款的效力，是當前司法實踐的主流。但同時需要注意以下幾種情形：

1、回購條款的效力

投資者與被投資企業之間的回購約定依然不被司法認可（股）。在個別法院，即使是被投資者與其他股東、實際控制人之間的回購條款，仍有不被認可的風險（股)。某西部城市中院在近兩年仍有判決認為，投資關系的本質是聯營，而回購條款屬于保底，因違反最高法院1990年聯營司法解釋而無效。“名為股權（轉讓）、實為借貸”/明股實債的效力(債)

2、回購條款中的明股實債

在何種情況下可能被認定為“債”，何種情形下可能被認定為“股”

（1）從回購條件上考察，是否與被投資企業的經營狀況或投資方的投資目的相關聯；

（2）從回購價格的計算方式上考察，投資方的真實目的是投資還是單純的借貸；

（3）從股與債的形式要件上判斷。

不論是真實回購還是借回購之名行借貸之實，目前司法實踐中都不輕易否定其效力。

聯大集團與安徽高速股權轉讓糾紛案中“股權協議轉讓、股權回購等作為企業之間資本運作形式，已成為企業之間常見的融資方式。如果并非以長期牟利為目的，而是出于短期融資的需要產生的融資，其合法性應予承認。據此，本案上訴人關于雙方股權轉讓實為融資借貸應認定無效的上訴理由不能成立。”

對外牽涉到外部債權人時，如何認定和理解明股實債？在名實股東的問題上要區分內部關系和外部關系，對內部關系產生的股權權益爭議糾紛，可以當事人之間的約定為依據，或是隱名股東，或是名股實債；而對外部關系上不適用內部約定，按照《中華人民共和國公司法》第32條第3款“公司應當將股東的姓名或者名稱及其出資額向公司登記機關登記，登記事項發生變更的，應當辦理變更登記，未經登記或者變更登記的，不得對抗第三人”之規定，第三人不受當事人之間的內部約定約束，而是以當事人之間對外的公示為信賴依據，以保護交易安全以及第三人的合法權益。

二、優先分紅條款

目前實踐中的一種做法是，只要不涉及違反公司法強制性規定的，概括性地認為其有效。根據“優先分紅權”條款，投資人可在公司分派股息時優先于其他股東取得相當于投資額一定比例的股息權益。根據《公司法》第三十四條：“股東按照實繳的出資比例分取紅利……但是全體股東約定不按照出資比例分取紅利或者不按照出資比例優先認繳出資的除外。”

1、《公司法》僅允許有限責任公司股東之間就分紅事宜做出與持股比例不同的約定。

2、優先分紅權實質上不能實現分紅順序上的“優先”，只能通過分紅比例實現投資方權益的傾斜保護。

3、“不按照出資比例分取紅利”的約定需由“全體股東”作出。因此，雖經股東會表決通過并寫入公司章程，只要不是全體股東一致同意，其效力仍存在風險。

三、優先清算條款

根據“優先清算權”條款，投資人在被投資企業清算時，有權優先于其他普通股東獲得超出原始購買價格的回報及未發放股息。但根據《公司法》第一百八十六條第二款規定：“公司財產在分別支付清算費用、職工的工資、社會保險費用和法定補償金，繳納所欠稅款，清償公司債務后的剩余財產，有限責任公司按照股東的出資比例分配，股份有限公司按照股東持有的股份比例分配。”

根據該條規定，實際上不應再執行“優先清算權”，額外保障投資人的權益。故優先清算權在客觀上已成為私募投資人的風險點。

應對：與大股東達成協議，對于清算所得在股東之間再做二次分配，即由大股東以個人清算分得的財產對投資人進行補償。

四、典型案例

案例一、某水泥公司與某置業公司、A信托公司、B信托公司債權轉讓合同糾紛案。

基本案情：

2010年4月20日，A信托公司、置業公司與數名投資人簽訂《置業公司股權投資集合資金信托計劃合作協議》，約定信托規模2億元，由A信托公司作為受托人，將其中7900萬元用于受讓置業公司50%股權，剩余資金用于向置業公司增資以開展項目建設。受讓股權并增資后A信托公司將占有置業公司股份的71.7%。

該合作協議同時約定，該2億元資金在2年內退出，退出方式為置業公司向A信托公司支付，即從置業公司取回（1）原本支付給置業公司的12100萬增資擴股款，以及（2）原本從置業公司原股東手中受讓50%股權時支付的7900萬股權轉讓款。

置業公司的債權人某水泥公司起訴，要求置業公司歸還其1480萬元債務。鑒于置業公司以資金2億元向A信托公司支付股權轉讓款，構成抽逃出資，損害了置業公司的權益，也就損害了水泥公司的債權，因此要求A信托公司對其1480萬元債權承擔補充賠償責任。

法院觀點：

A信托公司已對置業公司增資擴股并辦理了工商登記，而又將增資擴股款自置業公司取回，又未按照公司法規定辦理對置業公司減資手續，構成抽逃出資。其向置業公司原股東支付股權轉讓款后又從置業公司取回相應金額，亦構成抽逃出資。

案例二、四名自然人與某公司合伙協議糾紛案

基本案情：

2013年12月18日，瞿某等四自然人與某公司簽訂合伙協議，約定瞿某等認購由該公司發起設立的“某安置房小區A2組團項目”，并于當日匯款人民幣200萬元作為投資。協議約定：投資期限為12個月，固定年化收益為11%，資金起息日為2013年12月19日，每半年支付一次投資收益，投資收益及本金將于付息日及到日期后10個工作日內分配。

其后，因投資期滿后瞿某未收到投資本息，起訴至人民法院。

法院觀點：

根據某公司與瞿某等四人簽訂的合伙協議，四自然人享有固定收益，不承擔企業風險。四名自然人雖名為合伙人，實則與合伙企業之間是借貸關系。因此合伙企業應根據約定向四人支付固定本息。

某公司作為該合伙企業的普通合伙人，應與合伙企業就上述債務承擔連帶責任。

案例三、強某與曹某等股權轉讓糾紛案

基本案情：

2011年4月26日，強某與生物技術公司及其實際控制人曹某簽訂《增資協議》，約定強某向生物技術公司增資3000萬元。如果生物技術公司未能在2013年6月30日前完成合格IPO，強某有權要求曹某以現金方式購回強某所持的目標公司股權，回購價格為強某實際投資額再加上每年8%的內部收益率溢價。

增資協議同時約定，由目標公司即生物技術公司為曹某的回購提供連帶擔保。

其后，因約定上市目標未能實現，強某要求曹某和生物技術公司履行回購義務。

法院觀點：

生物技術公司為曹某回購強某股權的股權轉讓款支付提供擔保，其實質是不管生物技術公司經營業績如何，股東強某均可以從公司獲取收益，該約定使得股東獲益脫離了公司的經營業績，悖離了公司法法理精神，最終使得股東強某規避了交易風險，將生物技術公司可能存在的經營不善及業績不佳的風險轉嫁給公司自身及其債權人，嚴重損害了生物技術公司其他股東和債權人的合法利益，應當認定《增資協議書》約定的生物技術公司為曹某回購強某股權產生的責任承擔擔保責任無效。

而強某簽訂《增資協議書》時是否具備公司股東身份，以及生物技術公司提供擔保是否經股東會決議，均不影響生物技術公司提供擔保行為的效力認定。

案例四、游某與北京某投資中心（有限合伙）等股權轉讓糾紛案

基本案情：

2011年1月，投資中心與某制衣公司及其實際控制人游某簽訂投資協議書，約定投資中心對制衣公司總投資4800萬元，以持有該司8%股權。

根據投資協議約定，如果制衣公司2010年、2011年、2012年任何一年實現凈利潤低于5000萬元，或者制衣公司任意一季度的銷售收入同比下降50%以上，則投資中心有權要求游某或制衣公司受讓投資中心持有的全部或部分制衣公司股權，游某及制衣公司承諾予以受讓，受讓價格應保證投資中心本次投資的年復合投資收益率不低于30%。即受讓價款=投資款4800萬*（1+30%）*N-已得到的分紅。

本案訴訟中，投資中心按照上述計算公式算得回購款為10545萬元。后游某提出年復合收益率30%的標準過高，要求調減。

法院觀點：

本案各方當事人在訂立《投資協議書》時已對履約成本、風險、盈利進行了充分估算與預期，系簽約各方作出的自主的商業判斷，《補充投資協議書》中對游某受讓投資中心持有的制衣公司股權的價款計算方法進行了約定，該約定不違反法律、法規的強制性規定，應為有效。

另外，法律僅賦予當事人請求法院參考實際損失對畸高違約金予以調減的權利，現金補償款作為合同義務，不僅當事人應嚴格依約履行，法院亦不能隨意干涉。

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