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《合同法》與招投標 問過好多招標代理機構的年輕人,整個招標投標程序操作至全過程結束的目的是什么?大都一臉的茫然加疑惑,部分人能回答:省錢。
這種答案不能不說是行業中的悲哀了,其實答案只有三個字:簽合同。 招標投標的整個過程是一個為簽訂合同做準備直至合同簽訂完成的過程。
招標代理則是招標代理機構受招標人委托為招標人尋找一個完成招標項目的合同當事人,即選一個有能力又經濟的合作伙伴。 既然是簽訂合同的過程,就應按照《中華人民共和國合同法》(以下簡稱《合同法》)的有關規定行事。
《合同法》中第十三條“當事人訂立合同,采取要約、承諾方式。“要約-承諾”是合同訂立的基本過程,是受法律保護的。
一旦要約成立(即到達受約人處),發出的一方即應該承擔法律責任。同樣,承諾成立,發出承諾的一方也應該承擔法律責任。
招標投標就是通過招標方式,完成“要約-承諾”的全過程,用于約束簽訂合同的雙方當事人。 看似簡單,其實具體落實到招標投標活動中的各個階段,對比起來就比較復雜了。
現在將《中華人民共和國招標投標法》(以下簡稱《招標投標法》)中規定的“招標投標”與《合同法》中規定“要約-承諾”他們之間的關系分析一下。 一、招標公告和投標邀請書 在招標投標活動中“招標公告”和“投標邀請書”是 “要約邀請”,是希望他人向自己發出要約的意思表示,是引誘他人向自己發出要約的一種特殊方式。
它不是要約的意思表示,只是要約邀請,屬于事實行為,不是法律行為。 在招標投標活動中“要約邀請”引誘的不只是一個要約人,而是不少于三個,所以應當廣而告之。
要約邀請不承擔法律責任,如果你不想向我發出要約,可以不參加招標投標活動,如果你有興趣,可以按照我“要約邀請”中的提示,即通過“招標公告”或“投標邀請書”了解項目情況,了解向招標人發出要約的有關事項。 二、編制和發售招標文件 編制、發售招標文件,招標文件中對項目情況進行詳細闡述,并初步規定(這里是規定,不是協商)了雙方的責任和義務,使要約人了解更詳細的項目情況。
招標文件算“要約”、“要約邀請” 還是“承諾”,現在還有些爭議。一般大家習慣把它算做“要約邀請”,即我編制招標文件邀請你來向我發出要約,你要是不想向我發出要約,可以不參加投標,即不遞交投標文件。
它符合《合同法》的“要約邀請”條件。可招標文件中又有一些受要約人和要約人雙方應負的法律責任在里面。
例如合同部分,大家都知道,合同是附在招標文件里的,是承諾人的意思表示,是法律行為,而要約邀請不屬法律行為,招標文件的解釋順序一般又在投標文件前,也就是說此處的本應“承諾”的內容跑到“要約邀請”里面去了,還有要約的內容也攙雜其中,所以單講招標文件是“要約邀請”還有些問題。大部分行內人士認為招標文件是要約邀請內容的具體化,是要約邀請的繼續,是要約邀請的一個組成部分。
我個人認為招標文件有別于合同法的“要約邀請”,它包含了部分“承諾”的成分和本應要約人發出的要約信息。它應該屬于合同一方當事人即招標人的提前承諾,雖然不受《合同法》的約束,但在《招標投標法》中有明確的法律規定,在開標前十五天受其約束,不得隨意改動。
這是一般法與特殊法的關系問題,有些盤根錯節。 《招標投標法》有其特殊性,依據《招標投標法》的第十三條、第二十八條規定,在招標投標活動中發出要約的要約人是三個或三個以上的法人或其他組織,是準備通過競爭來獲取承諾的多個當事人,招標文件是向多個投標人發售的,它不是《合同法》中所指的合同雙方的哪一方,因為合同的另一方還沒有確定,即要約人還沒有確定。
招標文件自發售之日起至提交投標文件截止時間至少十五日至,這一段時間招標文件還可以認定為“要約邀請”,因為還可以做必要的澄清和修改。但開標前十五日后,招標文件對招標人產生了的約束力,此時只認定是事實行為而沒有法律行為,在招標投標活動中就有些太隨便了,不能因為招標人發出的招標文件,在法律上認定為“要約邀請”,沒有法律行為,就可以在承諾前回避或逃避責任,對于做為參加投標的要約人和當事人的投標人來講,就談不上公平了。
在實際項目操作中,有很多招標人對這個十五天的規定極端的不重視,經常隨意修改招標文件的內容,其實與只認定招標文件是“要約邀請”有很大關系關系。 招標文件有好多內容是招標人自己給自己規定的法律責任,所以不能單單將招標文件認定為“要約邀請”或“要約”。
它是由合同的一方當事人即招標人做出的部分“要約邀請”加部分的“提前承諾”揉合在一起的具有一定法律約束力的文件,是合同的組成部分。 三、遞交投標文件 遞交投標文件截止、開標是要約到達的時間即要約生效時間。
其實,對于投標人來講遞交投標文件截止時才是比較重要的時刻,因為要約人的所有法律責任在這一時間成立,遞交投標文件截止時(包括投標文件的修改和撤回均應在這一時刻之前),即要約成立。 《合同法》第十三條規定要約到達要約人時生效。
招標過程中生效時間即為投標截止時。
。①招標人向他人透露已獲取招標的潛在投標人的名稱、數量或者影響公平競爭的有關招標投標的其他情況。
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招標人違法應當承擔哪些法律責任?
(1)招標人的民事法律責任
1)招標人承擔民事責任的違法行為。
①招標人向他人透露已獲取招標的潛在投標人的名稱、數量或者影響公平競爭的有關招標投標的其他情況。
②泄露標底,招標人設有標底的,標底必須保密。
③依法必須進行招標的項目,招標與投標人就投標價格、投標方案等實質性內容進行談判的。
④招標人在評標委員會依法推薦的中標候選人以外確定中標人的。
⑤依法必須進行招標的項目在所有投標被評標委員會否決后自行確定中標人的。
⑥招標人不按招標文件和中標人的投標文件訂立合同的,或者招標人與中標人訂立背離合同實質性內容的協議書。
2)招標人承擔民事責任的方式。招標人實施上述違法行為的中標無效,招標人應承擔中標無效的法律后果:
①停止違法行為并補救。上述幾種違法行為招標人應承擔停止違法行為的法律責任,并應按照法律規定作出相應的補救措施。其改正方式主要有:招標人與中標人重新訂立合同;招標人在其余投標人中重新確定中標人;招標人應當重新招標。
②恢復原狀、賠償損失。中標無效的招標人已與中標人簽訂書面合同的,合同無效,應當恢復原狀,因該合同取得的財產,應當予以返還或者沒有必要返還的應當折價補償。有過錯的一方應賠償對方因此所遭受的損失,雙方都有過錯的,應當承擔各自相應的責任。
(2)招標人的行政法律責任
招標人的行政法律責任是指招標人因違反行政法律規范,而依法應當承擔的一種法律責任。
1)依《招標投標法》的規定招標人承擔行政法律責任的違法行為有:
①對必須進行招標的項目而不招標的;
②將必須進行招標的項目化整為零或者以其他任何方式規避招標的;
③招標人以不合理的條件限制或者排斥潛在投標人的,對潛在投標人實行歧視待遇的;
④強制要求投標人組成聯合體共同投標的,或者限制投標人之間競爭的;
⑤依法必須進行招標的項目的招標人向他人透露已獲取招標文件的潛在投標人的名稱、數量或者可能影響公平競爭的有關招標投標的其他情況的;。
⑥泄露標底的;
⑦依法必須進行招標的項目,招標人違反規定,與投標人就投標價格、投標方案等實質性內容進行談判的;
⑧招標人與中標人不按照招標文件和中標人的投標文件訂立合同的;
⑨招標人、中標人訂立背離合同實質性內容的協議的。
2)部門規章中對招標人行政法律責任的規定。
3)招標人承擔行政法律責任方式。對招標人在招標投標過程中的違法行為承擔行政法律責任的方式主要有:
①警告、責令限期改正。②罰款。③不得頒發施工許可證。《房屋建筑和市政基礎設施工程施工管理辦法》規定,對應予招標未招標的,應予公開招標未公開招標的,縣級以上地方人民政府建設行政部門對責令改正而拒不改正的招標人不得頒發施工許可證。④行政處分。⑤暫停項目執行或者暫停資金拔付。
(3)招標人的刑事法律責任。
招標人的刑事法律責任,是指招標人因實施刑法規定的犯罪行為所應承擔的刑事法律后果。刑事法律責任是招標人承擔的最嚴重的一種法律后果。
招標人向他人透露招標文件的重要內容或可能影響公平競爭的有關招標投標的其他情況,如泄露評標專家委員會成員的或是泄露標底并造成重大損失的,招標人構成侵犯商業秘密,處3年以下有期徒刑或者拘役,造成特別嚴重后果的,處3年以上7年以下有期徒刑,并處罰金。
中華人民共和國招標投標法/z/q750141745.htm?si=10 現按照招標投標的程序和違法違規招標投標行為的不同處理規則,對違法違規招標投標行為進行以下分類分析。
一、有關招標的違法違規行為及其處理規則: (一)招標無效 招標人或招標代理機構有下列情形之一的,有關行政監督部門可責令改正;情節嚴重,招標無效。被認定招標無效的應當重新招標: 1、未在指定的媒介發布招標公告的; 2、邀請招標不依法發出投標邀請書的; 3、自招標文件或資格預審文件出售之日起至停止出售之日止,少于五個工作日的; 4、依法必須招標的項目,自招標文件開始發出之日起至提交投標文件截止之日止,少于二十日的; 5、應當公開招標而不公開招標的; 6、不具備招標條件而進行招標的; 7、應當履行核準手續而未履行的; 8、不按項目審批部門核準內容進行招標的; 9、在提交投標文件截止時間后接收投標文件的; 10、投標人數量不符合法定要求不重新招標的。
(二)招標賠償 招標人在發布招標公告、發出投標邀請書或者發出招標文件或資格預審文件后終止招標,給潛在投標人或投標人造成損失的,應當賠償損失。 二、有關投標的違法違規行為及其處理規則: (一)招標人不予受理 投標文件有下列情形之一的,招標人不予受理: 1、逾期送達的或者未送達指定地點的; 2、未按招標文件要求密封的。
(二)按照廢標處理 投標文件有下列情形之一的,由評標委員會初審后按廢標處理: 1、無單位蓋章并無法定代表人或法定代表人授權的代理人簽字或蓋章的; 2、未按規定的格式填寫,內容不全或關鍵字跡模糊、無法辨認的; 3、投標人遞交兩份或多份內容不同的投標文件,或在一份投標文件中對同一項目報兩份或多個報價,且未聲明哪一個有效,按招標文件規定提交備送投標方案的除外; 4、投標人名稱或組織結構與資格預審時不一致的; 5、未按招標文件要求提交投標保證金的; 6、聯合體投標未附聯合體各方共同投標協議的。 (三)招標人有權拒絕 投標人有下列情況之一的,招標人有權拒絕: 1、投標文件不響應招標文件的實質性要求和條件的; 2、在提交投標文件截止時間后到招標文件規定的投標有效期終止之前,投標人補充、修改、替代投標文件的; 3、聯合體參加資格預審并獲通過的,其組成的變化使聯合體削弱了競爭,含有事先未經過資格預審或資格預審不合格的法人或者其他組織,或者聯合體的資質降到資格預審文件中規定的最低標準以下的。
三、違反禁止規定的招標投標行為 (一)中標無效 有下列情形之一的,中標無效,給他人造成損失的,依法承擔賠償責任。其中依法必須進行施工招標的項目,應當依照招標投標法規定的中標條件,從其余投標人中重新確定中標人或者依照招標投標法的規定重新招標: 1、招標代理機構違反招標投標法規定,泄露應當保密的與招標投標活動有關的情況和資料的,或者與招標人、投標人串通損害國家利益、社會公共利益或者他人合法權益的,以上行為影響中標結果,并且中標人為以上行為的受益人的; 2、依法必須進行招標的項目的招標人向他人透露已獲取招標文件的潛在投標人的名稱、數量或者可能影響公平競爭的有關招標投標的其他情況的,或者泄露標的,其行為影響中標結果,并且中標人為以上行為的受益人的; 3、投標人相互串通投標或者與招標人串通投標的,投標人以向招標人或者評標委員會成員行賄手段謀取中標的; 4、投標人以他人名義投標或者以其他方式弄虛作假,騙取中標的; 5、依法必須進行招標的項目,招標人違反招標投標法規定,與投標人就投標價格、投標方案等實質性內容進行談判的,以上行為影響中標結果的; 6、招標人在評標委員會依法推薦的中標候選人以外確定中標人的,依法必須進行招標的項目在所有投標被評標委員會否決后自行確定中標人的。
下列行為屬于投標人串通投標: 1、投標人之間相互約定抬高或壓低投標報價; 2、投標人之間相互約定,在招標項目中分別以高、中、低價報價; 3、投標人之間先進行內部競價,內定中標人,然后再參加投標。 下列行為屬于招標人與投標人串通招標: 1、招標人在開標前開啟投標文件,并將投標情況告知其他投標人或者協助投標人撤換投標文件,更改報價; 2、招標人向投標人泄露標底; 3、招標人與投標人商定,投標時壓低或抬高標價,中標后再給投標人或招標人額外補償; 4、招標人預先內定中標人; 5、其他串通投標行為。
下列行為屬于投標人以他人名義投標: 投標人掛靠其他施工單位,或從其他單位通過轉讓或租借的方式獲取資格或資質證書,或者由其他單位及法定代表人在自己編制的投標文件上加蓋印章和簽字行為。 (二)責令改正 有下列情況之一的,有關行政監督部門可責令改正,并可對有關單位和人員進行行政處罰: 1、違反招標投標法規定,必須進行招標的項目而不招標的,將必須進行招標的項目化整為零或者以其他方式規避招標的; 2、招標人以不合理的條件限制或者排斥潛在投標人的,對潛在投標人實行歧視待遇的。
孫炳友 江蘇省灌云縣長青公司 222200 摘要 在現在招投標過程中,各類“運行”規則比較匱乏,決定了企業招標采購存在諸多法律風險,這直接制約著企業生產的正常健康發展,因此,防范招投標法律風險刻不容緩。
關鍵詞 招標 法律風險 防范 近些年來,我國逐漸完成了從完全的計劃經濟向相當數量的市場經濟的轉變。正如“一枚硬幣的兩面”,它給一部分企業的發展帶來機遇的同時,也產生了一定的風險。
防范招投標法律風險刻不容緩。招投標采購的內涵 招標采購其實是一種正規的采購方法,最初是保證國有資金合理、高效使用,使有限的國有資金能買賣物美價廉的產品或服務。
現在此種采購方式開始拓展到非公有制企業和組織。主要的方式有公開招標和邀請招標兩種方式,根據具體的操作主體不同分為自主招標和委托招標。
在招標采購中,采購單位把所需要采購的原料物品名稱及其規格標準,以投標邀請的形式寄給各有關供貨單位,供貨單位接到邀請后即行投標,報出價格,亦以密封的文件形式寄回采購單位。一般來說,凡其原料能符合規格標準,其出價最低者中標。
企業材料招標采購的法律風險主要表現為:1.企業市場信息不足的法律風險。從某種意義上來說,招標是技術、管理、經濟、法律的綜合體。
如果采購企業市場信息不完全,將直接導致招標文件的不合理制定,具體表現為:評標標準和辦法不合理、主要合同條款、投標函、商務標、技術標以及攔標價的不合理確定,直接影響招標決策的正確與否。2.企業之間信息不對稱法律風險 采購企業與供應商之間信息不對稱,會直接導致參加招標的供應商所獲得的信息不均等,這將造成招標采購成本加大或致自身上當受騙。
因此,作為投標人應該廣泛開展市場巡價,準確掌握市場信息,從而制出定合理、科學的投標文件。3.采購企業信息遺漏法律風險 一般來說,信息傳遞環節越多,信息遺漏的可能性就越大。
此外,由于市場競爭的加大,同業惡性競爭的結果必然使行業利潤率降低,因此,企業采購信息遺漏會導致競爭對手直接掌握自己的企業成本并采取針對性措施,不可避免地會給企業發展帶來諸多不良影響。4.市場價格變動的法律風險 招投標采購有利于采購單位選擇最低的價格,但另一方面由于這種方法要求雙方簽訂采購合同,因而不利于采購單位在合同期間另行采購價格可能更低廉、質量更合適的原料。
5.不當招標操作的法律風險 不管是企業親自招標還是委托中介機構進行招標,采購企業都必須規范自己的行為。企業采購招標過程中不當操作的法律風險主要體現為:(1)虛假招標;(2)與投標人就投標價格、投標方案等實質性內容進行談判;(3)用不合理的條件限制或者排斥潛在的投標人;(4)因評標結果違反評標原則而受到投標商質疑甚至司法索賠;(5)擅自修改已審定的招標文件等。
期刊文章分類查詢,盡在期刊圖書館上述行為雖然通常體現為某一項目或某個人的行為,但作為企業招標本身所應承擔的法律責任是不可逃避的。1.科學決策 ,規避風險 作為采購企業,除了期待相關法律體系及實施細則的盡快建立健全,使招投標行為有法可依,更應注重規避風險,既不能因失去搶占市場的先機,也不能貿然行事,徒勞而返。
企業必須充分認識自身能力,量力而為,堅持“有所為,有所不為”的競爭心態。招標采購方式有多種,企業決策時應根據經營需要采取合理的方式:(1)公開招標采購。
(2)邀請招標采購。(3)兩階段招標采購。
即同一采購項目進行兩次招標,第一階段采購機構就采購貨物的技術、質量或其他方面,以及就合同條款(合同價款除外)和供貨條件等廣泛地征求意見,并同投標商進行談判以確定擬采購貨物的技術規范,供應商應提供不含價格的技術標;第二階段采購機構依據第一階段所確定的技術規范進行正常的公開招標程序,邀請合格的投標商就包括合同價款在內的所有條件進行投標,采購機構依據一般的招標程序進行評審和比較,以確定符合招標文件規定的投標人投標。2.防微杜漸,謹慎操作 企業應在招標文件中盡量排除可能預見的法律風險,創造招標信息全面公開的采購信息平臺。
上述具體操作可通過招標文件來體現,作為要約邀請,企業采購的招標文件中的很多條款就是將來合約的條款,采購人的需求是否準確、全面、合理地予以表達,對購銷雙方具體的權利與義務影響巨大。因此對招標文件進行分析是防范風險的基礎,企業制作過程中應對投標人資格、要求等表達清楚,評標標準及方法應明確詳細,文本應編制規范、邏輯嚴密、文字簡潔清晰,符合國家目前相關法律法規和政策的規定。
3.力求穩健,加強監管 依法操作是控制招標法律風險和監管風險的有效手段,企業應提高從業人員的法律知識和風險防范意識,同時可聘請律師為招標提供法律服務,聘請律師參與招標活動的優越性主要有:(1)因律師熟悉法律法規而有利于招標投標在法律引導下進行,可最大限度規避法律風險;(2)由于律師處于中介地位,有利于通過招標投標活動所締結的合同,體現公開、公平、公正和誠實信用的法定原則;(3)因律師介入的程度的深入,有利于幫助企業實現對招標。
3 《招投標法》及其配套措施實施過程中的難點
在招投標法實施的過程中,確有一些難點問題既需認真對待,也要在實踐中不斷探索。
3.1 關于投標人不足3家需重新招標的問題
《招投標法》及其配套措施中規定,當開標后投標人未達到3家時,必須重新進行招標。
然而,在實際工作中,特別是當符合資格的潛在投標人只有3~4家時,招標人往往是處于很被動的地位。對屆時投標人能否達到3家而憂心忡仲。最令人惱火的是開標時投標公司未滿3家,根據法律規定,招標人必須重新組織招標。而誰能保證第3家、第4家投標人在第 次招標未表示出興趣的情況下,在再次招標中就一定會出現呢?在競爭對手稀少、潛在投標人相互知己知彼,明顯感到參與竟標將處于劣勢時,潛在投標人很有可能不會參與競爭。這種情況下,即使重復招標,也不一定有理想的結果出現。出現這樣特殊情況的招標,應允許招標人當場宣布公開招標改為詢價采購或直接采購,而各投標人的報價依然有效。因為此時的價格在大多數情況下應當是有競爭力的價格,可以達到業主招標的目的需要,同時又節省了因重復招標造成的社會成本的浪費。
3.2 對投標人投標報價低于其自身成本的判斷問題
《招投標法》及其配套措施明確規定,當投標人的投標報價明顯低于其他投標報價或者在設有標底時明顯低于標底,使得其投標報價可能低于其成本的,評標委員會認定該投標人以低于成本報價競標,其投標應作廢標處理。那么,究竟如何判斷投標人的報價是低于自身成本的呢?
從機電設備供應商來說,要判別其投標報價是否低于其自身成本,就要知道其成本構成。生產成本多少、人員成本多少、設備是否已進行更新改造、生產率水平高低、銷售網絡是否成熟、營銷隊伍是否精煉等等,諸多因素都會影響報價的最終形成。要得出廠商報價低于其自身成本的結論是不容易的。
如果廠商有成熟的銷售渠道,有高效的生產組織,有技術嫻熟的一批優秀職工,有好的降低成本的手段,這一切都會促使成本的降低。那么,好的投標人的報價應當低于甚至遠低于其他投標者。特別對于非定型的大型成套設備的招投標,由于投標人的企業狀況千差萬別,也許報價的差異會相差很大。這時,怎能判定投標人的報價是不正常的報價呢?因此,在評標時,特別是機電產品等貨物招標的評標,不應該輕易地將某個投標人的報價作為無效報價處理。
3.3 關于招標過程中的行政監督問題
《招投標法》及其配套措施中規定,如評標過程中產生糾紛,投標人可向國家行政監督機構投訴。
招標過程中的監督十分重要。它是采購中不可或缺的一個環節。其目的是為了招標的公正和有序進行,是為廠維護招投標者權益的一種手段。
行政監督機構應有對招標全過程進行監督的手段并付諸實施。例如,中國三峽總公司為規范招標就設置了招標委員會,對招標工作進行全過程的監督;在每一個評標委員會中設立評標監督人,由監察人員到場進行監督。
在招標結束的一段時間內,行政監督機構對招標項目應有一個回訪期。在回訪期內繼續對招標項目進行跟蹤抽查管理,這樣才能有效地把握招投標活動。而目前《招投標法》的配套措施中,并未明確監督的具體實施措施。例如,監督力度應該如何;當事人應向監督機構的哪一個部門投訴;接到投訴后監督機構將按照什么樣的程序處理;如何追究違法者的法律責任;如何課以罰款;罰款由誰實施等等。這些問題如沒有實質性的答案,只有對法律責任的原則性描述,監督工作就不可能真正到位。
在現代社會里,法律在建筑市場中起著不可估量的監督 和規范作用,協調整個建筑市場的有效運轉,促進建筑行業的 健康發展。
法律法規是一個國家市場準入的門檻,也是政府進 行行業管理的重要手段。但一直以來,由于市場的不規范和缺乏明確的法律制 度,建筑領域里的每一個環節都存在著嚴重危機,我國建筑 市場混亂現象嚴重:(一)轉包及承包不合法。
在中國,很多時候都講究“社 會關系”,加上建筑市場呈現“僧多粥少”的現狀,建設方往往 在招投標過程中亂用發標權,利用對施工單位壓級壓價,提出 墊資施工等不合理要求;其次,建設方在承發包過程中往往會收 取“介紹費”、“中介費”,違法分包“管理費”,大量工程款被 揣到個人腰包里,不僅使得整個建筑市場變得混亂而無序,而 且使得工程質量也難以得到保證,造成重大的事故隱患。(二)工程款拖欠現象十分嚴重。
施工企業在建成一座座高 樓大廈的同時,往往因為建設單位拖欠工程款而困擾,從而給本 來已經經濟十分緊張的施工企業雪上加霜。層層經濟壓力最后 轉移到了民工身上,這是造成民工工錢被拖欠的一個重要原因。
(三)由于我國的監理制度起步比較晚,工程監理單位更 是存在著很多的問題。首先建設單位的無理性膨脹導致監理 公司的質量下降,在這種情況下,很多監理公司因承攬不到 業務而又必須要承攬業務便產生了不正常的競爭,過低的報 價使監理的質量得不到保證。
同時建設單位對監理單位缺乏 信任,缺乏配合,使監理工作難上加難。面對以上眾多問題,如何建立嚴格的法律責任體系和制 裁體系顯得尤為重要。
為了加強對建筑活動的監督管理,維護 建筑市場秩序,保證建筑工程的質量和安全,促進建筑業健康 發展,第八屆全國人民代表大會常務委員會于1997年n月1 日通過并公布了((中華人民共和國建筑法》,第一次把建筑市 場的規范運作納入法制軌道。一、工程承包、發包須依法行事 首先必須明確的是,工程的發包方必須具備一定的條件 才有資格進行發包。
這些條件至少應包括:有法人資格或者系 依法成立的其他組織;有與建設工程相適應的資金或資金來源; 有與建設工程管理相適應的專業技術人員和管理人員或者委托 有相應資質等級的建設工程承包、發包代理機構代理發包;法 律法規規定的其他條件。這是對發包方一個基本的要求。
其次,就承包方來說也應具備一定條件。承包單位從 事建設承包活動,并在資質許可的業務范圍內承包建筑工 程。
另外省市的承包單位還應當向當地的建管辦辦理申請登 記手續,獲得從事勘查、設計業務的批準文件或者施工許可 證后,方可在本市從事建設工程承包活動。境外企業也需向 市建管辦辦理申請登記,并經批準后方可從事承包活動。
建設工程的承包、發包是非常嚴肅的商業活動,其規 范必須嚴格。在建設工程的承包、發包過程中,任何單位 和個人不得以營利為目的介紹建設工程,有關管理部門及其 工作人員不得利用職權指定承包單位。
二、要用法律手段解決清收工程款問題 首先要嚴把建設工程合同簽訂關,盡量完善合同條款。建設部和國家工商行政管理局專門擬定了一套新的《建設工 程施工合同》示范文本用于簽訂合同,但在套用合同范本的同 時,要根據企業和業務自身的實際情況進行修改,做到具體問 題具體分析,讓合同在開始的時候就能貼合企業和業務的需 求,對于財務方面的問題要做好全面的設想和明確的規定,以 免發生糾紛時無據可依。
另外,可以要求建設單位提供按期付款的履約擔保。為 了使建設單位即發包方一開始就能夠及時支付工程款,雙方可 以在合同中約定由發包方對應付的工程價款提供相應財產作為 擔保,也可以由第三方來提供擔保,擔保的方式可以是連帶責 任保證。
這樣將來萬一發包方無力支付拖欠工程款時,承包方 即可用發包方用以擔保的財產來清償債務,或者要求第三方承 擔保證責任,從而使承包人的風險盡可能地降到最低。誠信缺失是造成工程款拖欠的重要原因。
我們不僅僅要用 法律來防范和治理失信行為、更要依靠良心和信念來支撐誠信 制度,維護良好秩序的屏障。因此建議在建筑業逐步建立和完善 企業信用體系系統,將企業身份、工程質量安全和服務情況等信 息記錄在案,打造“誠信建筑',,通過市場主體之間的相互制約 關系來完成市場主體行為的互相約束和自我約束,這將大大緩 解由于供大于求造成的嚴重不公平交易、拖欠工程款、惡意壓價 等行為。
最后,通過立法來確保工程保險和擔保的事實。三、用法律手段規范監理市場1.明確監理人工作水平的衡量標準 國家實行建設工程監理制度,要求同時達到三個條件:一 是應在建設崗位上工作;二是經過全國統一考試合格得到資格,三是應經過注冊取得“監理工程師崗位制度”,缺一不可。
同時,根據人員素質,資金數量,專業技能,管理水平和 建立業績等,建設監理單位資質分為甲、乙、丙三等,且 三級均由取得監理工程師資格證書的在職高級工程師、高級建 筑師或者高級經濟師做單位負責人,或者由取得監理工程師資 格證書的在職高級工程師、高級建筑師作技術負責人。另外 建設工程監理制度還規定。
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《某商業地產項目售樓處環境工程招標投標文件》(doc 18).
《某商業地產項目小區內路燈亮化工程招標投標文件》(doc 18).
《某商業地產項目旱地音樂噴泉招標投標文件》(doc 18).
中國沈陽萊茵河畔居住區招標投標文件(doc 20).
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房地產專業圖書《工程項目招標投標實務》(pdf 489)-24M.rar
國內國際物資設備采購招標投標實務操作(doc 74).rar
房地產專業圖書-《房屋建筑和市政基礎設施工程施工招標投標管理辦法》(70頁
地產招投標表格-監理、施工、設備招標公告發布單(3個doc).
某公司招標投標管理實施細則(doc 20).rar
x地鐵公司招標投標管理實施細則(doc 16).
某地鐵管理信息系統招標文件-投標人須知(doc 12).
工程招標投標與直接發包服務指南(4個doc).rar
建設工程最低價格密封招標與投標的風險控制(doc 10).rar
湖北省建設工程工程量清單招標投標實施辦法(doc 12).rar
綿陽市土地開發整理項目招標投標暫行辦法(doc).rar
某市施工招標投標管理若干事項的規定(doc).rar
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關于招投標法的法律法規如下:
違反本法規定,必須進行招標的項目而不招標的,將必須進行招標的項目化整為零或者以其他任何方式規避招標的,責令限期改正,可以處項目合同金額千分之五以上千分之十以下的罰款;對全部或者部分使用國有資金的項目,可以暫停項目執行或者暫停資金撥付;對單位直接負責的主管人員和其他直接責任人員依法給予處分。
招標代理機構違反本法規定,泄露應當保密的與招標投標活動有關的情況和資料的,或者與招標人、投標人串通損害國家利益、社會公共利益或者他人合法權益的,處五萬元以上二十五萬元以下的罰款,對單位直接負責的主管人員和其他直接責任人員處單位罰款數額百分之五以上百分之十以下的罰款;有違法所得的,并處沒收違法所得;情節嚴重的,暫停直至取消招標代理資格;構成犯罪的,依法追究刑事責任。給他人造成損失的,依法承擔賠償責任。
招標人以不合理的條件限制或者排斥潛在投標人的,對潛在投標人實行歧視待遇的,強制要求投標人組成聯合體共同投標的,或者限制投標人之間競爭的,責令改正,可以處一萬元以上五萬元以下的罰款。
任何單位違反本法規定,限制或者排斥本地區、本系統以外的法人或者其他組織參加投標的,為招標人指定招標代理機構的,強制招標人委托招標代理機構辦理招標事宜的,或者以其他方式干涉招標投標活動的,責令改正;對單位直接負責的主管人員和其他直接責任人員依法給予警告、記過、記大過的處分,情節較重的,依法給予降級、撤職、開除的處分。
依法必須進行招標的項目違反本法規定,中標無效的,應當依照本法規定的中標條件從其余投標人中重新確定中標人或者依照本法重新進行招標。
《中華人民共和國招標投標法》規定:“招標人采用邀請招標方式的,應當向三個以上具備承擔招標項目的能力、資信良好的特定的法人或者其他組織發出投標邀請書。”
所以即便招標方已經有了意向單位,還要至少邀請三家參與投標,因此,“陪標”這個角色粉墨登場,大家一起演戲。投標方或者承辦方為了達到某種目的,“陪標”也是不可缺少的角色……【查看詳細】 1. 什么是陪標? 所謂陪標,是招標過程中的灰色行為之一,以下三種舉動均稱為陪標:1.在某項目進入招投標程序前,招標單位已經確定了意向單位,然后由意向單位根據投標程序要求,聯系關系單位參加邀標,以便確保意向單位達到中標目的;2.投標方為了抬高標底或者形成壟斷局面,事先串通一家或數家陪標者集體參與;3.承辦方為了聚集人氣而購買投標者參與。
2.“陪標”也成賺錢的門路? 在某網站上看到這樣一則消息:“尋求陪標,要求:裝飾二級資質,最近三年有過三百萬左右的業績即可,請大家幫忙,只須提供資質和相關手續,所有的技術標和商務標都有我方制作,可直接或間接與陪標單位合作,如成功我方支付1000到3000不等的的介紹費。” 3. 別掉進“陪標”的陷阱――慧眼識別是“真招標”還是“跑龍套” 首先,要看項目情況、招標公司及參與投標公司情況。
如果有一家企業在這家招標公司的多次招標活動中多次中標,甲方指定這家招標公司為公開招標單位,那么這種招標肯定是走過場的,沒有必要參與。其次,認真閱讀標書,如果標書里面的某些要求只是某一兩家供貨企業獨有的技術特長,或有指定品牌、型號的情況,這種標書一定是由某一企業編寫的,如果自己的技術水平達不到或拿貨價格無優勢,那參與投標就沒多大意義了。
最后,通過多種渠道了解項目的情況,尤其是一些沒有跟單的項目,如果標書編制的時間很短(不超過5天),多半是走過場的,那就沒有必要去陪標了。 4.“陪標”是“人情交易” 這次你陪我,下次我陪你。
這種人情交易成了行業內的“潛規則”。“在所有的招投標法規中,根本都找不到‘陪標’一詞,可大家都這么干” 某工程咨詢監理公司市場部經理如是說。
5.“陪標”的天敵-招標公告公開方式是否足以在一個較大范圍內產生競爭? 虛假招標之所以在“陪標”的掩護下屢屢成功,歸根結底是競爭參與人均是來圍標的。如果看到招標公告后來參與競爭的不限于事先安排好的陪標的這幾家單位,那么結果也就不是這些圍標人員所能操控的,所以對于這一問題可以這樣理解:招標公告公開方式沒有足以在一個較大范圍內產生競爭。
公開的信息是否充分體現了項目的競爭的價值以引起充分競爭。在一個充分競爭的市場環境里,有價值的招標項目進入交易市場后,參與競爭人實質上是處于不可確定的狀態,而這種不可確定的狀態恰恰是陪標的天敵。
6.“陪標”這個毒瘤難住了執法人員――對陪標的認定困難 業內專家認為,讓“陪標”現象“明修棧道,暗渡陳倉”是對“陽光采購”的褻瀆,而“陪標”現象的認定法律法規又沒有相關的認定措施及規定,因此,“陪標”認定細則的出臺亟需出臺。“另一方面,完善招標、投標制度,在招標環節嚴防陪標也尤為重要。”
7. “陪標”現象向政府采購提出了制度建設的要求 《政府采購法》第六十八條和第六十九條規定,“審計機關應當對政府采購進行審計監督。政府采購監督管理部門、政府采購各當事人有關政府采購活動,應當接受審計機關的審計監督。”
而“監察機關應當加強對參與政府采購活動的國家機關、國家公務員和國家行政機關任命的其他人員實施監察。”這種多重監管、多方行動下,“陪標”等不良現象仍有發生,這似乎也從另一個角度向政府采購提出了制度建設的要求。
8.山東青島遏制工程陪標出新招 日前,山東省青島市建管局出臺了《關于申報建筑市場業績的通知》,為有效遏制“陪標”提供了有力的保障。 文件規定,凡在該市行政區域內從事建筑施工活動的本市、外地入青、中央駐青建設工程總承包、專業承包施工企業、建設監理企業及項目經理、項目總監必須于2007年1月10日以前,將2004年初至2006年底期間的業績進行網上申報。
各責任主體申報的業績經主管部門審核通過后,將作為2007年度青島建筑市場主體考核和招標投標電子評標依據。屆時,投標企業不再需要攜帶任何業績資料到評標再現場,計算機會自動從企業業績數據庫內抽取符合條件的企業業績進行打分,從而有效遏制“陪標”現象的發生,確保建設工程招投標工作的公開、公平和公正。
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