刑法第205條規(guī)定，虛開發(fā)票的，處三年以下有期徒刑或拘役。在商業(yè)交易過程中，經(jīng)常存在無資質(zhì)一方掛靠有資質(zhì)一方開展經(jīng)營活動，并由有資質(zhì)一方代開相應的發(fā)票，對于該行為是否構(gòu)成虛開發(fā)票罪，實踐中存在一定的爭議。

關于虛開行為的認定。根據(jù)國稅【2014】39號文公告可以知道同時符合以下條件的開票行為不屬于“虛開行為”：

①納稅人向受票方銷售了貨物，或者提供了增值稅應稅勞務、服務；②納稅人向受票方納稅人收取了所銷售貨物、所提供應稅務勞務或者應稅服務的款項，或者取得了索取銷售款項的憑據(jù)；③納稅人按規(guī)定向受票方納稅人開具的增值稅專用發(fā)票相關內(nèi)容，與所銷售貨物、所提供應稅勞務或應稅服務相符，且該增值稅發(fā)票是納稅人合法取得、并以自己名義開具的。

簡而言之，納稅人對外開票行為只要符合“提供、收取、一致”三個特點，此次開票行為就不會被認定為虛開行為。

關于掛靠代開行為是否構(gòu)成虛開。根據(jù)總局的39號公告的解讀可知以下掛靠代開行為不應認定為“虛開行為”：

掛靠方以被掛靠方名義，向受票方銷售貨物、提供應稅服務、應稅勞務，應以被掛靠方為納稅人。被掛靠放作為銷售方或提供方，按照相關規(guī)定向受票方開票，不屬于虛開增值稅專用發(fā)票。

簡而言之，實際提供人本來為掛靠方，但是掛靠方是以被掛靠方名義向受票方銷售貨物或提供應稅勞務、應稅服務，此次解讀肯定了掛靠關系下，可以將被掛靠人視為實際提供人，也就是掛靠關系下，被掛靠方開票行為符合上述第一條第一款規(guī)定。

若要不構(gòu)成虛開行為，應當還需滿足第二款規(guī)定，即“收取”，也就是說，掛靠人不得以個人賬戶收取款項，受票方的款項應當流入被掛靠方的對公賬戶。其次第三款規(guī)定也應當符合，被掛靠方開具的發(fā)票上信息應當與掛靠方的實際經(jīng)營信息一致。   

若未形成掛靠關系，但是實際操作與掛靠類似，是否構(gòu)成虛開。根據(jù)法研【2015】58號文的精神可知：

行為人利用他人的名義從事經(jīng)營活動，并以他人名義開具增值稅專用發(fā)票的，即便行為人與該他人之間不存在掛靠關系，但如行為人進行了實際的經(jīng)營活動，主觀上并無騙取抵扣稅款的故意，客觀上也未造成國家增值稅款損失的，不宜認定為刑法第二百零五條條規(guī)定的“虛開增值稅專用發(fā)票”

根據(jù)該款規(guī)定可知，最高法認可了事實掛靠關系，不再將掛靠憑據(jù)作為認定掛靠關系的硬性要求，只要事實被掛靠方的開票行為符合上述第2條中筆者的總結(jié)即不會被認定為“虛開行為”。