2005年6月7日，原建設部引發《建筑工程安全防護、文明施工措施費用及使用管理規定》，對于安全防護、文明施工措施費用（又稱“安全文明施工措施費”“安全文明施工費”等）的使用及管理作出規范，包括專款專用、費用單列等。2008年7月9日住建部和國家質監總局聯合發布的《建設工程工程量清單計價規范》（GB 50500-2008）第4.1.5項規定：“措施項目清單中的安全文明施工費應按照國家或升級、行業建設主管部門的規定計價，不得作為競爭性費用。”而各地也陸續出臺相關文件對安全文明施工措施費的管理進行規范，一般均規定不得安全文明施工措施費不得下浮。如《深圳市建設工程安全文明施工措施費管理辦法》第六條第四款規定：“安全文明施工措施費單列，不參與投標競價。”安全文明施工費作為不可競爭性費用的特點也廣泛為業內所接受。但如當事人約定安全文明施工費下浮或給予優惠，一旦發生糾紛，相關約定是否無效呢？筆者對此有不同看法，現通過一則公開發布的案例，就安全文明施工費的不可競爭性的實質，進行探討。

一、案例簡介

2008年12月23日，發包人明獅公司與承包人永泰公司訂立《建設工程施工合同》，約定：工程工程名稱為明獅公司2500t／d水泥熟料生產線。工程內容：熟料庫、生料均化庫、窯中、窯尾、原配料站、石灰石破碎、中控及化驗室、綜合材料庫、空壓站項目的土建、水電及附屬工程。開工日期：取得施工許可證后，雙方確認的開工報告為準。合同工期210天。合同價款約2800萬元，工程勞動保險費按甲類計取。

2008年12月25日，發包人明獅公司（甲方）與承包人永泰公司（乙方）訂立《補充協議書（一）》，對工程概況、工程質量要求、工期要求、付款方式、結算方式、隱蔽工程驗收、工程付款審核時間及違約等進行了約定。其中，第五條第7款約定：乙方同意按稅前造價給予甲方12%優惠（甲供及甲方簽證的材料，非定額內簽證不優惠，結算時開具國家規定建筑發票）。

項目完工后雙方就工程計算發生爭議，永泰公司將明獅公司訴至法院，要求支付拖欠的工程款及利息、違約金。

案件審理過程中，明獅公司申請對工程進行造價鑒定。一審法院福建省三明市中級人民法院組織雙方確定鑒定范圍后，依法委托明審公司進行鑒定。2014年5月10日，鑒定機構就相關問題向法院出具出具回復時，其中明確：措施、文明施工費按規定不能下浮，但鑒定造價是依據雙方補充合同約定，即同意按稅前造價給予12%優惠，下付前1152579元，下浮12%后1014270元，相差138309元，是否下浮具體由法院判決。后一審法院認為當事人訂立的合同內容不違反法律和行政法規強制性規定的情形下，應尊重當事人的意思自治，而永泰公司提出安全文明施工費下浮應不超6%的主張沒有事實和法律依據，故一審法院認可工程造價下浮12%的約定的效力，即安全文明施工費下浮12%亦為有效。

后永泰公司不符一審判決，向福建省高級人民法院提起訴訟，涉及造價確定部分，永泰公司主張雙方簽訂并備案的合同中沒有造價下浮12%的約定，應以備案合同為準；明獅公司未經永泰公司同意，擅自將利潤高的鋼結構、水電、消防等項目肢解或分解發包給他人，下浮造價對于永泰公司不公平；而且安全文明施工費作為不可競爭費用，不應下浮，政府有明確規定，否則達不到安全文明施工的目的，原審認定下浮，屬于不當曲解政府文件。福建省高級人民法院經審理后，作出判決，對于安全文明施工措施費下浮問題，認為：“工程造價存在包括這些費用在內的多種費用構成，而整體工程造價的確定屬于當事人意思自治范疇，以當事人協商一致為原則，除非法律、行政法規有強制性規定。在原審已正確認定本案施工合同合法有效的情形下，雙方關于工程造價優惠下浮12%的約定亦應認定為當事人的真實意思表示，且已實際履行；因本案工程并非規定的必須招投標工程項目，故《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二十一條的規定，并不適用于本案情形；而且有關建設主管部門對勞保費、安全文明施工費用要求予以單列明確且作為不可競爭費用等規定，并不影響市場主體在簽約時基于其自身實力和對市場行情的自主判斷，從工程造價其他具有競爭優勢的費用構成中進行調整以充實這些費用，達到有關建設主管部門該相關規定的要求；如果市場主體在作出工程造價優惠承諾后，不予信守，而是機械地或有意地不作此種調整，必然會違反上述行政管理規定，其應承擔的是相應行政性處理后果，而不是轉嫁到原先訂立的有效合同之上。”并據此維持了原審判決的相關認定。

二、解析研判

就本案而言，就安全文明施工費部分，雙方爭議較為明顯。雙方通過補充協議約定合同造價下浮12%，就安全文明施工費部分，是否下浮12%的差額達138309元，金額雖然不大，但其引申出的問題仍然值得探討。

在補充協議中，雙方約定工程造價下浮12%，安全文明施工費并不在明確約定的排除項目內，按照文義應當屬于雙方約定的下浮范圍。然而，在雙方就造價結算發生糾紛并訴至法院的情況下，該約定的效力以及效力是否給予安全文明施工費，雙方的主張主張截然不同。

永泰公司在一審時曾同意按鑒定機構出具的鑒定意見作工程造價作下浮處理，僅對勞保費與安全文明施工費的下浮存在異議，其中永泰公司主張安全文明施工費應當按下浮6%進行計算，但因無任何事實和法律依據，被一審法院駁回。二審時永泰公司則主張雙方簽訂的備案合同未約定下浮12%，應以備案合同為準，而且整體造價下浮下浮對其不公平，并且安全文明施工費為不可競爭費用，不應下浮，對此政府有明確規定，否則達不到安全文明施工的目的。

而明獅公司則主張工程造價及包含在內的安全文明施工費下浮是有合同依據的，應當按照約定處理。

因此，本案安全文明施工費的爭議，焦點在于合同造價約定下浮12%的約定是否有效，以及該約定與規范安全文明施工費的政府文件相違背時，該條款效力又應如何認定。

三、爭議分析

1、對于合同條款是否有效的判斷，應當嚴格依據法律規定進行判斷。合同法第五十二條明確規定了合同無效的五種情形，其中第五條“違反法律、行政法規的強制性規定”作為兜底條款，為該條未明確規定的合同無效情形留了“活口”。《最高人民法院關于適用<中華人民共和國>若干問題的解釋（二）》第十四條規定：“合同法第五十二條第（五）項規定的“強制性規定”，是指效力性強制性規定。”即將強制性規定分為效力性強制性規定和管理性強制性規定。對于二者的區別雖然并無明確的法律依據，但最高院相關判例及法學理論研究中對此亦多有涉及。總而言之，如需使用合同法第五十二條第五項，則必須是違反法律及行政法規兩種位階的（廣義）法律中明確的效力性強制性規范才可認定無效。

2、雙方通過補充協議約定合同造價下浮12%，屬于對原備案合同中造價結算的修改，并不存在違反法律、行政法規強制性規定的內容，應當認定為合法有效。具體到安全文明施工費上，永泰公司提出的政府規定不能下浮的文件，是指福建省建設廳發布的《關于調整建筑工程安全文明施工取費標準的通知》（閩建筑[2010]27號），該文件性質本身僅為行業主管部門發布的規范性文件，并不能作為判斷合同效力的依據。故永泰公司主張約定安全文明施工費下浮違反該規定而無效的主張，無法得到法院支持。

3、建設主管部門對于安全文明施工費的計取的規定與民事行為的效力應當予以區分，民事行為并不因違反行政管理性規定而無效。如二審合議庭在判決說理部分所述，有關建設主管部門對安全文明施工費用要求予以單列明確且作為不可競爭費用等規定，并不影響市場主體在簽約時基于其自身實力和對市場行情的自主判斷，從工程造價其他具有競爭優勢的費用構成中進行調整以充實這些費用，達到有關建設主管部門該相關規定的要求；如果市場主體在作出工程造價優惠承諾后，不予信守，而是機械地或有意地不作此種調整，必然會違反上述行政管理規定，其應承擔的是相應行政性處理后果，而不是轉嫁到原先訂立的有效合同之上。

四、律師觀點

1、安全文明施工費不可競爭的要求，為建設行政主管部門的管理性規定，違反該規定的后果是承擔行政責任。而且不可競爭的要求，主要適用于編制概預算、工程量清單、招標控制價等施工前階段，強調預留充足的費用，供施工單位按照國家、省、市建筑施工安全、施工現場環境與衛生標準和有關規定，購置和更新施工安全防護用具及設施、改善安全生產條件和作業環境，如違反該規定，承擔的是行政性處理后果。

2、招標或合同約定的安全文明施工費的金額，結算時可按照約定予以調整。安全文明施工費不可競爭，并非是不可調整。各地對于安全文明施工費的結算均有規定，如《深圳市建設工程安全文明施工措施費管理辦法》第十三條規定：“安全文明施工措施已按階段安全防護要求落實并達到規定標準的，安全施工費、文明施工費和環境保護費的可計量部分應當按實計量并予支付，不可計量部分可按約定辦法或比例支付”。《四川省建設工程安全文明施工費計價管理辦法》中則將安全文明施工費分為為基本費和現場評價費兩部分，結算時根據測定的結算費率進行結算。如雙方約定按照當地地方規定進行結算，則在結算時可依照規定予以調整。

3、當事人對于安全文明施工費的約定優先。當事人約定對于安全文明施工費的計取及結算等，即便不符合地方的法規、規章及規范性文件，只要無法定的合同無效情形，應當認定有效，但施工單位承擔的按照行政主管部門規定完善安全文明施工措施的義務，并不因此減輕或免除，如施工單位未完善安全文明措施，也由可能導致行政性處理后果。

綜上所述，安全文明施工費不可競爭性的要求系行政管理上的要求，違反該規定并不必然導致合同無效，但相關的行政性處理后果，則是當事人在對安全文明施工費作出特別約定時必須考慮的內容，同時，無論安全文明施工費如何計取，亦并不免除當事人應當按照約定完善施工安全文明措施的義務。

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