第一講：知識產權訴訟概述

一、知識產權訴訟的種類

1、知識產權民事訴訟

（1）  知識產權侵權訴訟

除了侵犯我國民法通則予以明確的民事權利也包括反不正當競爭法規定的不正當競爭行為（即侵害）

（2）  知識產權歸屬訴訟

就知識產權的權利歸屬發生的訴訟，簡稱權屬糾紛

（3）  知識產權合同訴訟

就知識產權的取得、轉讓、使用等交易行為產生的糾紛，在取得環節與權屬訴訟有交叉

2、知識產權行政訴訟

（1）  由國家行政機關作出的行政裁判引起

專利權和商標權需要行政機關確權，依相關知識產權法律，當事人對該確權決定不服可以向行政裁判機關（即專利復審委員會和商標評審委員會）申請復審，對該復審決定（其實質是行政裁判）不服，提起的行政訴訟

（2）  由國家行政機關做出的具體行政行為引起

在知識產權確權和轉讓、使用過程中，確權機關依相關知識產權法，對當事人作出具體行政行為（包括行政決定、行政許可和行政處罰等），行政相對人不服提起的行政訴訟

（3）  由地方知識產權管理機關行政執法引起

對于具有知識產權執法權的地方各級知識產權管理機關，可以對侵犯知識產權等違法行為進行處罰和調解，相對人對該處罰或者調解決定不服的，可以向該行政機關所在地人民法院提起行政訴訟

3、知識產權刑事訴訟

我國刑法規定只有以下七種行為構成知識產權犯罪：

     假冒注冊商標罪

     銷售假冒注冊商標商品罪

     非法制造、銷售非法制造的注冊商標標識罪

     假冒他人專利罪

     侵犯著作權罪

     銷售侵權復制品罪

     侵犯商業秘密罪

律師在知識產權刑事案件中可以協助被害人（權利人）進行舉報啟動公訴程序，可以代理被害人提起自訴，也可以擔任犯罪嫌疑人的辯護人

4、知識產權仲裁

主要在知識產權合同糾紛中，特殊情況可以在權屬或者侵權糾紛中根據事后協議選擇仲裁

二、知識產權訴訟的特點——以知識產權民事訴訟為例

1、訴訟主體廣泛

在知識產權訴訟中，知識產權權利人、權利受讓人、被許可人以及其他利害關系人都有可能成為訴訟主體。

2、訴訟法律關系復雜

在知識產權訴訟中，往往既涉及到財產權利，又涉及到人身權利。侵權訴訟中或出現侵權糾紛和權屬糾紛以及與第三人的合同糾紛并存的情況；或出現因當事人各自擁有不同類型的知識產權而形成權利沖突的情況；或出現因同一違法行為（甚至多個違法行為）而引起的民事侵權責任、民事違約責任甚至行政責任等不同法律責任的情況。

例如，甲作家與乙出版社簽訂出版其文學作品的合同。九天考資合同簽訂后，出版社違反合同，擅自將作品改編為劇本出版發行，后劇本改編人丙又與某影視機構丁簽訂合同，將該劇本拍成電影。這其中既有作家甲與出版社乙之間的出版合同法律關系，又有作家甲與改編人丙之間就改編作品的權屬法律關系，還有甲與影視機構丁之間的侵權法律關系，另外出版社乙與改編人丙、改編人丙與影視機構丁也有各自的法律關系。這些法律關系縱橫交錯，錯綜復雜。

3、訴訟爭點專業技術性強

在訴訟案件審理時，一般需要首先確認權利歸屬，其次確定原告是否享有受法律保護的權利以及該權利的范圍；再次，在對被告的侵權行為的認定上，往往需要法官對侵權標的進行技術上和專業上的比較、判斷，這又涉及到工程技術、自然科學甚至文學藝術鑒賞等方面的專業技術知識。

4、取證和舉證困難

以著作權侵權訴訟為例，通常情況下，原告首先應針對自己著作權來源的不同情況，準備如下證據：

（1）作品登記證書；

（2）如沒有登記，應提供作品原件或已出版作品的版權頁；

（3）如系委托作品，應提供委托創作合同；

（4）如系法人作品，應提供按法人意志創作并由法人承擔責任的證明；

（5）如系職務作品，應提供執行職務而完成作品的證據；

（6）如系合作作品，應提供合作作品原件等證據；

（7）如系繼承、受讓作品，應提供權利繼承或受讓的證明。

（8）此外，原告還應提供被告侵權的證據，如侵權作品；

（9）主張財產損失的，還應提供損失計算方法的證據；

（10）主張精神損失的，還應提供精神受到損害的證據。

5、侵權種類和形式多樣

例如，我國《商標法》第38條及其《實施細則》第41條共列舉了6種侵犯商標專用權的形式，我國《著作權》法第45、46條共規定了15種侵犯著作權的形式。

6、賠償數額難以計算

結論：

由于知識產權訴訟的上述特點，使得知識產權訴訟越來越專門化，沒有接觸過知識產權訴訟或缺乏知識產權訴訟經驗的律師或法官，很難把握知識產權訴訟諸多的不同于普通民事訴訟的特點。知識產權訴訟的這種專門化特點，不僅源于各有特點的知識產權實體法，而且也體現在訴訟程序中諸如管轄、審理程序、證據制度、保全措施和執行措施中，知識產權訴訟的專門化，使得律師和法官對知識產權訴訟的特點有著相同的認識和訴訟思路，久而久之，使他們在知識產權訴訟中形成了一些共同的理論基礎。如專利訴訟中的“等同原則”，商業秘密訴訟中的“接觸加相似原則”等等。

另外，知識產權訴訟的上述特點，也使得權利人的維權成本大大提高，以在中國的專利訴訟為例，一個復雜的專利訴訟從取證開始到訴訟完結要數年時間，甚至長達五六年，中間的調查費用、律師費、鑒定費、當事人的差旅等等花費動輒幾十萬甚至上百萬，而最終往往由于專利被無效或者技術鑒定出現不完全相同的結論而不了了之。國外專利訴訟更是這樣，美國因為專利訴訟而拖垮公司的例子比比皆是，個別經過馬拉松訴訟而勝訴的例子（如寶麗來訴柯達，最終法院判柯達賠償9.9億美元），也導致公司元氣大傷、消費者為知識產權買單。所以，近年來國際大公司之間的專利訴訟往往以和解告終。

三、知識產權民事訴訟程序

1、當事人

（1）  合同（包括勞動合同）當事人

權屬訴訟和合同訴訟中，職務發明糾紛的當事人為單位及其職工

（2）  權利人及其利害關系人

《最高人民法院關于審理商標民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》（法釋[2002]32號）第四條：

商標法第五十三條規定的利害關系人，包括注冊商標使用許可合同的被許可人、注冊商標財產權利的合法繼承人等。在發生注冊商標專用權被侵害時，獨占使用許可合同的被許可人可以向人民法院提起訴訟；排他使用許可合同的被許可人可以和商標注冊人共同起訴，也可以在商標注冊人不起訴的情況下，自行提起訴訟；普通使用許可合同的被許可人經商標注冊人明確授權，可以提起訴訟。

《最高法院關于對訴前停止侵犯專利權行為適用法律的若干規定》第一條：

提出申請的利害關系人，包括專利實施許可合同的被許可人、專利財產權利的合法繼承人等。專利實施許可合同被許可人中，獨占實施許可合同的被許可人可以單獨向人民法院提出申請；排他實施許可合同的被許可人在專利權人不申請的情況下，可以提出申請。

在相應的訴前停止侵犯商標權的司法解釋中也有幾乎相同的規定。司法實踐中，此類規定同樣適用于侵權訴訟中。值得注意的是，普通許可的被許可人經過權利人的特別授權，可以作為原告提起侵權之訴，這比訴前禁令的要求寬一些。

（3）  被告和第三人

合同當事人、實施侵權行為的人以及與爭議的知識產權有利害關系的人

2、管轄（截至2008年12月）

（1）  專利訴訟：最高法院指定的71個中級法院專屬管轄，

（2）  商標訴訟：所有中級法院和經高院指定的61個基層法院

（3）  著作權和不正當競爭訴訟：經高院指定的61個基層法院

（4）  植物新品種訴訟：38個中級法院專屬管轄

（5）  集成電路布圖設計訴訟：43個中級法院專屬管轄

3、證據

（1）  舉證責任：方法專利侵權訴訟中的舉證責任倒置

《專利法》第57條第二款

（2）  專業鑒定：在專利、著作權和商業秘密、技術合同等案件中大量采用

（3）  評估和審計：對知識產權價值以及損失數額，大量采用評估和審計

4、強制措施

（1）  訴前禁令：目前只適用于專利、商標和著作權侵權訴訟

《最高人民法院關于對訴前停止侵犯專利權行為適用法律的規定》（法釋[2001]20號）

《最高人民法院關于訴前停止侵犯注冊商標專用權行為和保全證據適用法律問題的解釋》（法釋[2002]2號）

（2）  證據保全：是在知識產權訴訟中經常使用的措施

（3）  財產保全：對專利權和商標權進行財產保全

《最高人民法院關于審理專利糾紛案件適用法律問題的若干規定》（法釋[2001]21號）第十三條

《最高人民法院關于人民法院對注冊商標權進行財產保全的解釋》（法釋[2001]1號）

5、訴訟中止

《最高人民法院關于審理專利糾紛案件適用法律問題的若干規定》（法釋[2001]21號）第九～十二條

四、知識產權行政訴訟程序

1、當事人（行政行為的相對人）

（1）不服確權機關行政裁判的專利、商標申請人

（2）不服確權機關的具體行政行為的權利人及其利害關系人

（3）不服地方管理機關的執法行為的權利人或者行政相對人

2、管轄

（1）北京一中院：專利、商標確權行為和具體行政行為引起的行政訴訟

（2）北京二中院：植物新品種、集成電路布圖設計確權引起的行政訴訟

（3）71家具有專利糾紛專屬管轄權的地方中級法院：地方知識產權管理機關執法行為引起的行政訴訟

《最高人民法院關于審理專利糾紛案件適用法律問題的若干規定》（法釋[2001]21號）第一、二條

五、知識產權刑事訴訟程序

1、公訴：受害人向公安機關舉報、受理、偵查、移送檢察機關、提起公訴

2、自訴：被害人有證據證明輕微的刑事案件，可以附帶民事訴訟，但至今立案的幾乎沒有

3、辯護：為犯罪嫌疑人擔任辯護人

六、專利侵權訴訟

1、侵犯專利權的行為：《專利法》第十一條、第五十八條

制造專利產品

使用專利產品

許諾銷售專利產品

銷售專利產品

進口專利產品

使用專利方法

使用、許諾銷售、銷售、進口依專利方法直接獲得的產品

制造、銷售或者進口外觀設計專利產品

此外還有，假冒他人專利行為

2、專利權的保護范圍：

《專利法》第五十六條

《最高人民法院關于審理專利糾紛案件適用法律問題的若干規定》（法釋[2001]21號）第十七條：

專利權的保護范圍應當以權利要求書中明確記載的必要技術特征所確定的范圍為準，也包括與該必要技術特征相等同的特征所確定的范圍。等同特征是指與所記載的技術特征以基本相同的手段，實現基本相同的功能，達到基本相同的效果，并且本領域的普通技術人員無需經過創造性勞動就能夠聯想到的特征。

3、專利侵權判定規則

分解全部必要技術特征  A＋B＋C＋D

列出侵權物的全部技術特征  A＋B＋C＋D……

特征對比：

（1）特征相同，即A＋B＋C＋D＝A＋B＋C＋D，侵權成立。

（2）特征多，即A＋B＋C＋D +E＞ A＋B＋C＋D，侵權成立。

（3）特征等同，即A＋B＋C＋D’＝A＋B＋C＋D,且D’= D, 侵權成立。

（4）特征少，即A＋B＋C＜A＋B＋C＋D，侵權不成立。

（5）特征不同，即A＋B＋C+E≠A＋B＋C＋D，侵權不成立。

4、專利侵權抗辯

（1）主體資格抗辯

（2）權利瑕疵抗辯

（3）專利無效抗辯

（4）先用權抗辯

（5）共知技術抗辯

（6）權利用盡抗辯

（7）不相同抗辯

（8）訴訟時效抗辯

（9）合同抗辯

（10）善意使用抗辯

（11）科學實驗抗辯

（12）臨時過境抗辯

（13）法定許可抗辯

七、專利歸屬訴訟

1、職務開發糾紛

《專利法》第六條：執行本單位的任務或者主要是利用本單位的物質技術條件所完成的發明創造為職務發明創造。職務發明創造申請專利的權利屬于該單位；申請被批準后，該單位為專利權人。非職務發明創造，申請專利的權利屬于發明人或者設計人；申請被批準后，九天 考 資該發明人或者設計人為專利權人。利用本單位的物質技術條件所完成的發明創造，單位與發明人或者設計人訂有合同，對申請專利的權利和專利權的歸屬作出約定的，從其約定。

2、委托開發糾紛

《合同法》第三百三十九條：委托開發完成的發明創造，除當事人另有約定的以外，申請專利的權利屬于研究開發人。研究開發人取得專利權的，委托人可以免費實施該專利。研究開發人轉讓專利申請權的，委托人享有以同等條件優先受讓的權利。

《專利法》第八條：兩個以上單位或者個人合作完成的發明創造、一個單位或者個人接受其他單位或者個人委托所完成的發明創造，除另有協議的以外，申請專利的權利屬于完成或者共同完成的單位或者個人；申請被批準后，申請的單位或者個人為專利權人。

3、合作開發糾紛

《合同法》第三百四十條：合作開發完成的發明創造，除當事人另有約定的以外，申請專利的權利屬于合作開發的當事人共有。當事人一方轉讓其共有的專利申請權的，其他各方享有以同等條件優先受讓的權利。合作開發的當事人一方聲明放棄其共有的專利申請權的，可以由另一方單獨申請或者由其他各方共同申請。申請人取得專利權的，放棄專利申請權的一方可以免費實施該專利。合作開發的當事人一方不同意申請專利的，另一方或者其他各方不得申請專利。

4、后續開發糾紛

《合同法》第三百五十四條：當事人可以按照互利的原則，在技術轉讓合同中約定實施專利、使用技術秘密后續改進的技術成果的分享辦法。沒有約定或者約定不明確，依照本法第六十一條的規定仍不能確定的，一方后續改進的技術成果，其他各方無權分享。

《技術進出口管理條例》第二十七條：在技術進口合同有效期內，改進技術的成果屬于改進方。

5、共有專利權糾紛

適用于民法通則關于共有的規定

6、發明人、設計人資格糾紛

《合同法》第三百二十八條：完成技術成果的個人有在有關技術成果文件上寫明自己是技術成果完成者的權利和取得榮譽證書、獎勵的權利。

《專利法》第十七條：發明人或者設計人有在專利文件中寫明自己是發明人或者設計人的權利。

7、發明人、設計人獎酬糾紛

《合同法》第三百二十六條：職務技術成果的使用權、轉讓權屬于法人或者其他組織的，法人或者其他組織可以就該項職務技術成果訂立技術合同。法人或者其他組織應當從使用和轉讓該項職務技術成果所取得的收益中提取一定比例，對完成該項職務技術成果的個人給予獎勵或者報酬。法人或者其他組織訂立技術合同轉讓職務技術成果時，職務技術成果的完成人享有以同等條件優先受讓的權利。

《專利法》第十六條：被授予專利權的單位應當對職務發明創造的發明人或者設計人給予獎勵；發明創造專利實施后，根據其推廣應用的范圍和取得的經濟效益，對發明人或者設計人給予合理的報酬。

八、專利合同訴訟

1、專利合同概述

《合同法》第三百四十二條：技術轉讓合同包括專利權轉讓、專利申請權轉讓、技術秘密轉讓、專利實施許可合同。技術轉讓合同應當采用書面形式。

《技術進出口管理條例》第二條：本條例所稱技術進出口，是指從中華人民共和國境外向中華人民共和國境內，或者從中華人民共和國境內向中華人民共和國境外，通過貿易、投資或者經濟技術合作的方式轉移技術的行為。前款規定的行為包括專利權轉讓、專利申請權轉讓、專利實施許可、技術秘密轉讓、技術服務和其他方式的技術轉移。

其中，專利權轉讓、專利申請權轉讓、專利實施許可合同三種都屬于專利技術轉讓合同，簡稱專利合同。專利合同糾紛占技術轉讓合同糾紛的絕大部分。

2、專利（申請）權轉讓合同訴訟

《專利法》第十條：專利申請權和專利權可以轉讓。中國單位或者個人向外國人轉讓專利申請權或者專利權的，必須經國務院有關主管部門批準。轉讓專利申請權或者專利權的，當事人應當訂立書面合同，并向國務院專利行政部門登記，由國務院專利行政部門予以公告。專利申請權或者專利權的轉讓自登記之日起生效。

《專利法》第四十七條：宣告無效的專利權視為自始即不存在。宣告專利權無效的決定，對在宣告專利權無效前人民法院作出并已執行的專利侵權的判決、裁定，已經履行或者強制執行的專利侵權糾紛處理決定，以及已經履行的專利實施許可合同和專利權轉讓合同，不具有追溯力。但是因專利權人的惡意給他人造成的損失，應當給予賠償。

如果依照前款規定，專利權人或者專利權轉讓人不向被許可實施專利人或者專利權受讓人返還專利使用費或者專利權轉讓費，明顯違反公平原則，專利權人或者專利權轉讓人應當向被許可實施專利人或者專利權受讓人返還全部或者部分專利使用費或者專利權轉讓費。

《技術進出口管理條例》第十四條：進口經營者簽訂技術進口合同后，應當向國務院外經貿主管部門提交技術進口合同副本及有關文件，申請技術進口許可證。國務院外經貿主管部門對技術進口合同的真實性進行審查，并自收到前款規定的文件之日起１０個工作日內，對技術進口作出許可或者不許可的決定。

《技術進出口管理條例》第二十二條：設立外商投資企業，外方以技術作為投資的，該技術的進口，應當按照外商投資企業設立審批的程序進行審查或者辦理登記。

《技術進出口管理條例》第三十八條：技術出口經許可的，由國務院外經貿主管部門頒發技術出口許可證。技術出口合同自技術出口許可證頒發之日起生效。

3、專利技術實施許可合同訴訟

獨占實施許可合同

排他實施許可合同

普通實施許可合同

分售實施許可合同

交叉實施許可合同

《合同法》第三百四十四條：專利實施許可合同只在該專利權的存續期間內有效。專利權有效期限屆滿或者專利權被宣布無效的，專利權人不得就該專利與他人訂立專利實施許可合同。

《合同法》第三百四十五條：專利實施許可合同的讓與人應當按照約定許可受讓人實施專利，交付實施專利有關的技術資料，提供必要的技術指導。

《技術進出口管理條例》第二十九條：技術進口合同中，不得含有下列限制性條款：

    （一）要求受讓人接受并非技術進口必不可少的附帶條件，包括購買非必需的技術、原材料、產品、設備或者服務；

    （二）要求受讓人為專利權有效期限屆滿或者專利權被宣布無效的技術支付使用費或者承擔相關義務；

    （三）限制受讓人改進讓與人提供的技術或者限制受讓人使用所改進的技術；

    （四）限制受讓人從其他來源獲得與讓與人提供的技術類似的技術或者與其競爭的技術；

    （五）不合理地限制受讓人購買原材料、零部件、產品或者設備的渠道或者來源；

    （六）不合理地限制受讓人產品的生產數量、品種或者銷售價格。

    （七）不合理地限制受讓人利用進口的技術生產產品的出口渠道。

4、專利申請階段的技術轉讓和實施許可合同

   （技術秘密轉讓合同）

九、專利行政訴訟

1、專利確權訴訟（以專利復審委員會為被告）

《專利法》第四十一條：國務院專利行政部門設立專利復審委員會。專利申請人對國務院專利行政部門駁回申請的決定不服的，可以自收到通知之日起三個月內，向專利復審委員會請求復審。專利復審委員會復審后，作出決定，并通知專利申請人。專利申請人對專利復審委員會的復審決定不服的，可以自收到通知之日起三個月內向人民法院起訴。

《專利法》第四十六條：專利復審委員會對宣告專利權無效的請求應當及時審查和作出決定，并通知請求人和專利權人。宣告專利權無效的決定，由國務院專利行政部門登記和公告。對專利復審委員會宣告專利權無效或者維持專利權的決定不服的，可以自收到通知之日起三個月內向人民法院起訴。人民法院應當通知無效宣告請求程序的對方當事人作為第三人參加訴訟。

針對專利無效的行政訴訟，所依據的理由有12種。

《專利法實施細則》第六十四條：前款所稱無效宣告請求的理由，是指被授予專利的發明創造不符合專利法第二十二條、第二十三條、第二十六條第三款、第四款、第三十三條或者本細則第二條、第十三條第一款、第二十條第一款、第二十一條第二款的規定，或者屬于專利法第五條、第二十五條的規定，或者依照專利法第九條規定不能取得專利權。

2、確權機關具體行政行為引發的訴訟（以國家知識產權局為被告）

《專利法》第五十五條：專利權人對國務院專利行政部門關于實施強制許可的決定不服的，專利權人和取得實施強制許可的單位或者個人對國務院專利行政部門關于實施強制許可的使用費的裁決不服的，可以自收到通知之日起三個月內向人民法院起訴。

《國家知識產權局行政復議規程》第五條：有下列情形之一的，可以申請復議：

（一）專利申請人對不予受理其申請不服的；

（二）專利申請人對申請日的確定有爭議的;

（三）專利申請人對視為未要求優先權不服的;

（四）專利申請人對其專利申請按保密專利申請處理或者不按保密專利申請處理不服的；

（五）專利申請人對專利申請視為撤回不服的;

（六）專利申請人對視為放棄取得專利權的權利不服的；

（七）專利權人對專利權終止不服的；

（八）專利申請人、專利權人因耽誤有關期限導致其權利喪失，請求恢復權利而不予恢復的；

（九）專利權人對給予實施強制許可的決定不服的；

（十）強制許可請求人對終止實施強制許可的決定不服的；

（十一）國際申請的申請人對國家知識產權局根據專利法實施細則第一百零二條終止其國際專利申請不服的；

（十二）國際申請的申請人對國家知識產權局根據專利法實施細則第一百一十五條所作復查決定不服的；

（十三）布圖設計登記申請人對不予受理布圖設計申請不服的；

（十四）布圖設計登記申請人對布圖設計申請視為撤回不服的；

（十五）布圖設計登記申請人、布圖設計權利人因耽誤有關期限造成權利喪失，請求恢復權利而不予恢復的；

（十六）布圖設計權利人對非自愿許可決定不服的；

（十七）布圖設計權利人、被控侵權人對侵犯布圖設計專有權所作行政處罰不服的；

（十八）專利代理機構對撤銷其機構的處罰不服的；

（十九）專利代理人對吊銷其《專利代理人資格證書》的處罰不服的；

（二十）公民、法人和其他組織認為國家知識產權局作出的其他具體行政行為侵犯其合法權益的。

對復議決定不服的，當事人可以提起行政的訴訟。

3、專利行政調處決定訴訟（以地方知識產權管理機關為被告）

《專利法》第五十七條、第五十八條、第五十九條

《專利法實施細則》第七十九條：除專利法第五十七條規定的外，管理專利工作的部門應當事人請求，還可以對下列專利糾紛進行調解： 

(一)專利申請權和專利權歸屬糾紛； 

(二)發明人、設計人資格糾紛； 　

(三)職務發明的發明人、設計人的獎勵和報酬糾紛； 

(四)在發明專利申請公布后專利權授予前使用發明而未支付適當費用的糾紛。 

對于前款第(四)項所列的糾紛，專利權人請求管理專利工作的部門調解，應當在專利權被授予之后提出。

十、商標侵權訴訟

1、侵犯商標權的行為

實踐中，侵犯商標權的行為有以下十四種：

《商標法》第五十二條：有下列行為之一的，均屬侵犯注冊商標專用權：

（一）未經商標冊人的許可，在同一種商品或者類似商品上使用與其注冊商標相同或者近似的商標的；

（二）銷售侵犯注冊商標專用權的商品的；

（三）偽造、擅自制造他人注冊商標標識或者銷售偽造、擅自制造的注冊商標標識的；

（四）未經商標注冊人同意，更換其注冊商標并將該更換商標的商品又投入市場的；

（五）給他人的注冊商標專用權造成其他損害的。

《商標法》第十三條：就相同或者類似商品申請注冊的商標是復制、摹仿或者翻譯他人未在中國注冊的馳名商標，容易導致混淆的，不予注冊并禁止使用。

就不相同或者不相類似商品申請注冊的商標是復制、摹仿或者翻譯他人已經在中國注冊的馳名商標，誤導公眾，致使該馳名商標注冊人的利益可能受到損害的，不予注冊并禁止使用。

《商標法》第十五條：未經授權，代理人或者代表人以自己的名義將被代理人或者被代表人的商標進行注冊，九 天 考資被代理人或者被代表人提出異議的，不予注冊并禁止使用。

《商標法實施條例》第五十條：有下列行為之一的，屬于商標法第五十二條第（五）項所稱侵犯注冊商標專用權的行為：

　?。ㄒ唬┰谕环N或者類似商品上，將與他人注冊商標相同或者近似的標志作為商品名稱或者商品裝潢使用，誤導公眾的；

　　（二）故意為侵犯他人注冊商標專用權行為提供倉儲、運輸、郵寄、隱匿等便利條件的。

《最高法院關于審理商標民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》（法釋[２００２]３２號）第一條：下列行為屬于商標法第五十二條第（五）項規定的給他人注冊商標專用權造成其他損害的行為：

　?。ㄒ唬⑴c他人注冊商標相同或者相近似的文字作為企業的字號在相同或者類似商品上突出使用，容易使相關公眾產生誤認的；

　?。ǘ椭?、摹仿、翻譯他人注冊的馳名商標或其主要部分在不相同或者不相類似商品上作為商標使用，誤導公眾，致使該馳名商標注冊人的利益可能受到損害的；

　?。ㄈ⑴c他人注冊商標相同或者相近似的文字注冊為域名，并且通過該域名進行相關商品交易的電子商務，容易使相關公眾產生誤認的。

2、商標專用權的保護范圍

《商標法》第五十一條：注冊商標的專用權，以核準注冊的商標和核定使用的商品為限。

3、商標侵權判定

《最高法院關于審理商標民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》（法釋[２００２]３２號）

第九條　商標法第五十二條第（一）項規定的商標相同，是指被控侵權的商標與原告的注冊商標相比較，二者在視覺上基本無差別。商標法第五十二條第（一）項規定的商標近似，是指被控侵權的商標與原告的注冊商標相比較，其文字的字形、讀音、含義或者圖形的構圖及顏色，或者其各要素組合后的整體結構相似，或者其立體形狀、顏色組合近似，易使相關公眾對商品的來源產生誤認或者認為其來源與原告注冊商標的商品有特定的聯系。

第十條　人民法院依據商標法第五十二條第（一）項的規定，認定商標相同或者近似按照以下原則進行：

（一）以相關公眾的一般注意力為標準；

（二）既要進行對商標的整體比對，又要進行對商標主要部分的比對，比對應當在比對對象隔離的狀態下分別進行；

（三）判斷商標是否近似，應當考慮請求保護注冊商標的顯著性和知名度。

第十一條　商標法第五十二條第（一）項規定的類似商品，是指在功能、用途、生產部門、銷售渠道、消費對象等方面相同，或者相關公眾一般認為其存在特定聯系、容易造成混淆的商品。類似服務，是指在服務的目的、內容、方式、對象等方面相同，或者相關公眾一般認為存在特定聯系、容易造成混淆的服務?！　∩唐放c服務類似，是指商品和服務之間存在特定聯系，容易使相關公眾混淆。

4、商標侵權抗辯

主體抗辯

權利瑕疵抗辯

撤三抗辯

商標爭議抗辯

非被告生產抗辯

商標不相同不相似抗辯

商品不相同不類似抗辯

正當使用抗辯

未持續侵權抗辯

未獲利抗辯

原告未銷售抗辯

《商標法實施條例》第四十九條：注冊商標中含有的本商品的通用名稱、圖形、型號，或者直接表示商品的質量、主要原料、功能、用途、重量、數量及其他特點，或者含有地名，注冊商標專用權人無權禁止他人正當使用。

十一、商標合同訴訟

1、商標權屬訴訟

商標權屬訴訟主要發生在商標轉讓、商標共有和商標繼承三方面。因商標繼承依照商標法也應當辦理商標權轉讓申請，屬于廣義的商標轉讓。實踐中商標轉讓產生的權屬糾紛主要有以下三種情況：

（1）基于商標轉讓合同無效或者撤銷而產生的權屬糾紛

（2）公司外部人（包括代理人）未經同意擅自轉讓而產生的權屬糾紛

（3）公司內部人（包括法定代表人、董事、股東）擅自轉讓產生的糾紛

2、商標轉讓合同訴訟

普通的商標轉讓合同受合同法調整，惟轉讓行為生效需要依商標法第39條經登記并公告后生效。

實踐中，律師處理商標轉讓合同糾紛時應當及早對訟爭商標申請保全，以免發生在訴訟過程中商標被轉讓、注銷、許可他人使用、質押等情況發生。

另外，針對商標轉讓合同無效提起的民事訴訟還可以選擇以國家工商行政管理總局商標局為被告提起行政訴訟，請求人民法院判令被告撤銷核準轉讓的行政行為。

3、商標使用許可合同訴訟

商標使用許可合同也受合同法調整，雖然商標法第40條規定商標使用許可合同應當報商標局備案，但未經備案并不影響許可合同的效力。

《最高法院關于審理商標民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》（法釋[２００２]３２號）第19條

關于簽訂商標使用許可合同后，商標權人又轉讓注冊商標的，適用“買賣不破租賃”原理，被許可人在許可合同約定期間，可以繼續使用該商標。

4、商標質押合同訴訟

《擔保法》第七十九條：以依法可以轉讓的商標專用權，專利權、著作權中的財產權出質的，出質人與質權人應當訂立書面合同，并向其管理部門辦理出質登記。質押合同自登記之日起生效。

如果商標質押合同未辦理出質登記，商標權人對質押合同不生效承擔締約過失責任。

《擔保法》第八十條：本法第七十九條規定的權利出質后，出質人不得轉讓或者許可他人使用，但經出質人與質權人協商同意的可以轉讓或者許可他人使用。出質人所得的轉讓費、許可費應當向質權人提前清償所擔保的債權或者向與質權人約定的第三人提存。

出質人未經同意擅自轉讓或者許可他人使用已設定質押的商標權利的，應當認定轉讓或者許可行為無效。因此給質權人造成損失的，應承擔民事責任。此時，質權人可以選擇違約或者侵權（侵害質權人的擔保物權）為由提起訴訟。

十二、商標行政訴訟

1、     商標確權訴訟（以商標評審委員會為被告）

《商標法》第三十二條：對駁回申請、不予公告的商標，商標局應當書面通知商標注冊申請人。商標注冊申請人不服的，可以自收到通知之日起十五日內向商標評審委員會申請復審，由商標評審委員會做出決定，并書面通知申請人。當事人對商標評審委員會的決定不服的，可以自收到通知之日起三十日內向人民法院起訴。

《商標法》第三十三條：對初步審定、予以公告的商標提出異議的，商標局應當聽取異議人和被異議人陳述事實和理由，經調查核實后，做出裁定。當事人不服的，可以自收到通知之日起十五日內向商標評審委員會申請復審，由商標評審委員會做出裁定，并書面通知異議人和被異議人。當事人對商標評審委員會的裁定不服的，可以自收到通知之日起三十日內向人民法院起訴。人民法院應當通知商標復審程序的對方當事人作為第三人參加訴訟。

《商標法》第四十三條：商標評審委員會做出維持或者撤銷注冊商標的裁定后，應當書面通知有關當事人。當事人對商標評審委員會的裁定不服的，可以自收到通知之日起三十日內向人民法院起訴。人民法院應當通知商標裁定程序的對方當事人作為第三人參加訴訟。

2、確權機關的具體行政行為引起的訴訟（以國家商標局為被告）

由于國家工商行政管理總局商標局并未像國家知識產權局那樣制定有《行政復議規程》，因此對其哪些行政行為可訴與否并未有明確界定。因此只能按照《行政訴訟法》第2條規定，行政相對人認為行政機關的具體行政行為侵犯其合法權益，則可提起訴訟。

實踐中，商標確權機關的具體行政行為引發的行政訴訟主要有兩類：

（1）商標局在辦理商標轉讓、變更、許可備案、質押登記等過程中做出的具體行政行為，侵犯相對人合法權益的。

（2）商標局在商標管理過程中，對下級行政機關所作的批復、指示、回復等行政行為，侵犯具體相對人的合法權益的。

“金華火腿”案：對浙江省工商局請示的“金華特色火腿”，批復認為屬于正當使用，從而被“金華火腿”商標權人提起行政訴訟。

3、由地方商標管理機關執法決定引起的訴訟

主要是由地方各級工商行政管理機關針對商標執法活動中做出的行政處罰等引發的行政訴訟。

十三、著作權及其鄰接權侵權訴訟

1、侵犯著作權及其鄰接權的行為（著作權法第46、47條）

（1）侵犯發表權

（2）侵犯署名權

（3）侵犯修改權

（4）侵犯保護作品完整權

（5）侵犯復制權

（6）侵犯發行權

（7）侵犯傳播權

（8）侵犯演繹權

（9）侵犯其他權利

（10）侵害出版者權

（11）侵害表演者權

（12）侵害錄制者權

（13）侵害播放者權

2、著作權侵權認定規則（“三段論”侵權認定法）

抽象法——把作品抽象，然后剔除作品的“思想”，保留作品的“表達”；

過濾法——把作品中相同，但又屬于公有領域的“表達”刪除；

對比法——把經“抽象”和“過濾”之后的實質性內容，加以對比、判斷。

3、著作權侵權抗辯

合理使用抗辯

版權無效抗辯

訴訟時效抗辯

4、軟件著作權侵權訴訟

《計算機軟件保護條例》第二十三條規定的侵權行為：

    （一）未經軟件著作權人許可，發表或者登記其軟件的；

    （二）將他人軟件作為自己的軟件發表或者登記的；

    （三）未經合作者許可，將與他人合作開發的軟件作為自己單獨完成的軟件發表或者登記的；

    （四）在他人軟件上署名或者更改他人軟件上的署名的；

    （五）未經軟件著作權人許可，修改、翻譯其軟件的；

    （六）其他侵犯軟件著作權的行為。

《計算機軟件保護條例》第二十四條規定的侵權行為：

（一）復制或者部分復制著作權人的軟件的；

    （二）向公眾發行、出租、通過信息網絡傳播著作權人的軟件的；

    （三）故意避開或者破壞著作權人為保護其軟件著作權而采取的技術措施的；

    （四）故意刪除或者改變軟件權利管理電子信息的；

    （五）轉讓或者許可他人行使著作權人的軟件著作權的。

十四、著作權歸屬訴訟

1、演繹作品歸屬

《著作權法》第十二條：改編、翻譯、注釋、整理已有作品而產生的作品，其著作權由改編、翻譯、注釋、整理人享有，九 天考 資但行使著作權時不得侵犯原作品的著作權。

2、合作作品歸屬

《著作權法》第十三條：兩人以上合作創作的作品，著作權由合作作者共同享有。沒有參加創作的人，不能成為合作作者。

合作作品可以分割使用的，作者對各自創作的部分可以單獨享有著作權，但行使著作權時不得侵犯合作作品整體的著作權。

《著作權法實施條例》第九條：合作作品不可以分割使用的，其著作權由各合作作者共同享有，通過協商一致行使；不能協商一致，又無正當理由的，任何一方不得阻止他方行使除轉讓以外的其他權利，但是所得收益應當合理分配給所有合作作者。

《最高人民法院關于審理著作權民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》（法釋[2002]31號）第十三條：除著作權法第十一條第三款規定的情形外，由他人執筆，本人審閱定稿并以本人名義發表的報告、講話等作品，著作權歸報告人或者講話人享有。著作權人可以支付執筆人適當的報酬。

《最高人民法院關于審理著作權民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》（法釋[2002]31號）第十四條：當事人合意以特定人物經歷為題材完成的自傳體作品，當事人對著作權權屬有約定的，依其約定；沒有約定的，著作權歸該特定人物享有，執筆人或整理人對作品完成付出勞動的，著作權人可以向其支付適當的報酬。

3、匯編作品歸屬

《著作權法》第十四條：匯編若干作品、作品的片段或者不構成作品的數據或者其他材料，對其內容的選擇或者編排體現獨創性的作品，為匯編作品，其著作權由匯編人享有，但行使著作權時，不得侵犯原作品的著作權。

4、職務作品歸屬

《著作權法》第十六條：公民為完成法人或者其他組織工作任務所創作的作品是職務作品，除本條第二款的規定以外，著作權由作者享有，但法人或者其他組織有權在其業務范圍內優先使用。作品完成兩年內，未經單位同意，作者不得許可第三人以與單位使用的相同方式使用該作品。

有下列情形之一的職務作品，作者享有署名權，著作權的其他權利由法人或者其他組織享有，法人或者其他組織可以給予作者獎勵：

（一）主要是利用法人或者其他組織的物質技術條件創作，并由法人或者其他組織承擔責任的工程設計圖、產品設計圖、地圖、計算機軟件等職務作品；

（二）法律、行政法規規定或者合同約定著作權由法人或者其他組織享有的職務作品。

5、影視作品歸屬

《著作權法》第十五條：電影作品和以類似攝制電影的方法創作的作品的著作權由制片者享有，但編劇、導演、攝影、作詞、作曲等作者享有署名權，并有權按照與制片者簽訂的合同獲得報酬。

電影作品和以類似攝制電影的方法創作的作品中的劇本、音樂等可以單獨使用的作品的作者有權單獨行使其著作權。

6、委托作品歸屬

《著作權法》第十七條：受委托創作的作品，著作權的歸屬由委托人和受托人通過合同約定。合同未作明確約定或者沒有訂立合同的，著作權屬于受托人。

《最高人民法院關于審理著作權民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》（法釋[2002]31號）第十二條：按照著作權法第十七條規定委托作品著作權屬于受托人的情形，委托人在約定的使用范圍內享有使用作品的權利；雙方沒有約定使用作品范圍的，委托人可以在委托創作的特定目的范圍內免費使用該作品。

7、軟件著作權歸屬

《計算機軟件保護條例》第九條：軟件著作權屬于軟件開發者，本條例另有規定的除外。如無相反證明，在軟件上署名的自然人、法人或者其他組織為開發者。

《計算機軟件保護條例》第十條：由兩個以上的自然人、法人或者其他組織合作開發的軟件，其著作權的歸屬由合作開發者簽訂書面合同約定。無書面合同或者合同未作明確約定，合作開發的軟件可以分割使用的，開發者對各自開發的部分可以單獨享有著作權；但是，行使著作權時，不得擴展到合作開發的軟件整體的著作權。合作開發的軟件不能分割使用的，其著作權由各合作開發者共同享有，通過協商一致行使；不能協商一致，又無正當理由的，任何一方不得阻止他方行使除轉讓權以外的其他權利，但是所得收益應當合理分配給所有合作開發者。

《計算機軟件保護條例》第十一條：接受他人委托開發的軟件，其著作權的歸屬由委托人與受托人簽訂書面合同約定；無書面合同或者合同未作明確約定的，其著作權由受托人享有。

《計算機軟件保護條例》第十二條：由國家機關下達任務開發的軟件，著作權的歸屬與行使由項目任務書或者合同規定；項目任務書或者合同中未作明確規定的，軟件著作權由接受任務的法人或者其他組織享有。

《計算機軟件保護條例》第十三條：自然人在法人或者其他組織中任職期間所開發的軟件有下列情形之一的，該軟件著作權由該法人或者其他組織享有，該法人或者其他組織可以對開發軟件的自然人進行獎勵：

    （一）針對本職工作中明確指定的開發目標所開發的軟件；

    （二）開發的軟件是從事本職工作活動所預見的結果或者自然的結果；

    （三）主要使用了法人或者其他組織的資金、專用設備、未公開的專門信息等物質技術條件所開發并由法人或者其他組織承擔責任的軟件。

十五、著作權合同訴訟

1、著作權轉讓合同

《著作權法》第二十六條：許可使用合同和轉讓合同中著作權人未明確許可、轉讓的權利，未經著作權人同意，另一方當事人不得行使。

《最高人民法院關于審理著作權民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》（法釋[2002]31號）第二十二條：著作權轉讓合同未采取書面形式的，人民法院依據合同法第三十六條、第三十七條的規定審查合同是否成立。

2、著作權使用許可合同

《著作權法實施條例》第二十三條：使用他人作品應當同著作權人訂立許可使用合同，許可使用的權利是專有使用權的，應當采取書面形式，但是報社、期刊社刊登作品除外。

《著作權法實施條例》第二十四條：著作權法第二十四條規定的專有使用權的內容由合同約定，合同沒有約定或者約定不明的，視為被許可人有權排除包括著作權人在內的任何人以同樣的方式使用作品；除合同另有約定外，被許可人許可第三人行使同一權利，必須取得著作權人的許可。

十六、反不正當競爭訴訟

1、假名冒牌訴訟

《反不正當競爭法》第五條：經營者不得采用下列不正當手段從事市場交易，損害競爭對手：

（一）假冒他人的注冊商標；

（二）擅自使用知名商品特有的名稱、包裝、裝璜，或者使用與知名商品近似的名稱、包裝、裝璜，造成和他人的知名商品相混淆，使購買者誤認為是該知名商品；

（三）擅自使用他人的企業名稱或者姓名，引人誤認為是他人的商品；

（四）在商品上偽造或者冒用認證標志、名優標志等質量標志，偽造產地，對商品質量作引人誤解的虛假表示。

2、詆毀商譽訴訟

《反不正當競爭法》第九條：經營者不得利用廣告或者其他方法，對商品的質量、制作成分、性能、用途、生產者、有效期限、產地等作引人誤解的虛假宣傳。廣告的經營者不得在明知或者應知的情況下，代理、設計、制作、發布虛假廣告

3、侵犯商業秘密訴訟

《反不正當競爭法》第十條：經營者不得采用下列手段侵犯商業秘密：　?。ㄒ唬┮员I竊、利誘、脅迫或者其他不正當手段獲取權利人的商業秘密；　?。ǘ┡?、使用或者允許他人使用以前項手段獲取權利人的商業秘密；　　（三）違反約定或者違反權利人有關保守商業秘密的要求，披露、使用或者允許他人使用其所掌握的商業秘密。

第三人明知或者應知前款所列違法行為，獲取、使用或者披露他人的商業秘密，視為商業秘密。

本條所稱的秘密，是指不為公眾所知悉、能為權利人帶來經濟利益、具有實用性并經權利人采取保密措施的技術信息和經營信息

《最高人民法院關于審理不正當競爭民事案件應用法律若干問題的解釋》（法釋〔2007〕2號）對上述三種涉及知識產權的不正當競爭行為作出了詳細的說明。