從行政違法與刑事違法的關系、證監會出具的認定報告的性質、違法所得三個角度對該罪的辯護實務進行簡要論述。

一、行政違法與刑事違法的關系問題

內幕交易罪是行政犯或者說法定犯，因此，要判斷一個行為是否構成內幕交易罪，首先要看該行為是否違反《證券法》，也就是說我們先要對行為是否違反證券法進行前置判斷，然后再看是否構成刑事犯罪，不可能出現不違反行政法的行為違反刑事法，否則就違反法秩序統一性原理。同時，行為違反行政法并不必然構成犯罪。

第一，兩者的違法構成不一樣，行政違法只要有基本的行政違法事實即可，刑事違法除了基本的行政違法事實外，還必須要情節嚴重或數額較大；

第二，兩者對證據的要求不一樣，行政違法的證據證明標準是高度蓋然性，刑事違法的證明標準是證據確實充分。 二、證監會出具的認定報告的法律性質，能不能直接作為司法機關定案的根據

第一，行政機關的認定報告的性質 。內幕交易犯罪中，最常見的行政機關認定報告，包括《案件調查終結報告》《某某交易性質認定函》或《某某案件移送函》，對這些行政認定報告屬于什么證據，有四種意見。

第一種意見認為認定報告是書證。但是，書證是在案件發生過程中形成的，這些都是事后形成，顯然不是書證；第二種意見認為認定報告是鑒定意見或者比照鑒定意見適用的證據，如果是鑒定意見，就應按照鑒定意見的規則進行審查，比如出具報告的人員是否具有相應的資質，可否申請相關人員出庭，或者是否允許辯方申請專家輔助人協助質證以及申請重新鑒定；第三種意見認為行政認定報告是刑事案件的線索材料。如果是線索材料，這種對行為人權利有重大影響的行政認定，剝奪了行為人行政訴訟和復議的權利，這種觀點也不妥；第四種意見認為認定報告是公文書證。比如，《案件調查終結報告》《案件移送函》這些行政認定意見往往是在行政機關判斷行為人構成犯罪后，才把案件移送刑事司法機關處理，實際上是行為人構成犯罪的意見，是行政機關的人員根據自己的知識、經驗得出的評價性意見，這更符合鑒定意見的性質。 第二，對行政認定報告仍然需要司法審查 。在內幕交易案中，證監會出具的行政認定意見的內容一般包括：內幕交易的主體身份、內幕信息敏感期的起止日期、違法所得的計算問題等，而這種行政認定函在司法實踐中，司法機關不做任何的司法審查，幾乎被全部采信。行政機關的認定函就變成了當事人有罪的結論，這就出現了行政權僭越司法權的問題。

三、內幕交易罪的違法所得認定問題

內幕交易罪的違法所得的認定對定罪和量刑有非常重要的影響，也是辯護律師辯護工作的重點。違法所得金額的準確認定，還直接影響罰金的判罰，直接影響被告人的合法權利。

違法所得的計算規則主要有三種：

（1） 獲利型正收益的認定 。在內幕信息引起價格上漲的情況下，行為人掌握內幕信息直到該內幕信息公開之后這期間，其建倉買人證券且全部平倉賣出相關獲利價差都是正收益，可以直接認定為違法所得。在內幕信息引起價格下跌的情況下，行為人建倉賣空相關證券且全部平倉買入了倉位的，相關獲利差價均認定為違法所得。

（2）避損型正收益認定 。在內幕信息公開對證券產生下跌影響的情況下，行為人基于內幕信息提前平倉賣出證券，應當首先計算內幕信息公開之后引發證券交易價格下降期間的平均價格，其次計算行為人在信息公開前平倉的平均價格，最后將兩者的價差認定為內幕交易規避損失的正收益。

（3）評估正收益的認定 。評估正收益是內幕信息持有人基于內幕信息從事證券，但在案發后仍未平倉部分應當通過評估規則認定為違法所得的犯罪數額。由于沒有平倉的證券，僅存在賬面價值，沒有實際轉化為行為人的現實收益，需要通過評估規則準確評價可歸責的內幕交易違法所得數額。內幕信息引起價格上漲的，未平倉正收益應當是內幕信息對市場產生影響期間的證券的平均交易價格與行為人實際建倉平均成本價格之間的價差。內幕信息公開引發價格下降，行為人在內幕信息公開前建倉賣空，尚未平倉部分應當在案發后強行平倉，但該未平倉部分的正收益不能根據平倉數額進行評估，而仍應當根據內幕信息對市場影響期間內平均價格與行為人建倉評價價格之間的價格差進行認定。