導(dǎo)讀：“定金”作為擔(dān)保的一種形式，在日常生意經(jīng)營(yíng)中被廣泛運(yùn)用。齊精智律師提示我國(guó)《擔(dān)保法》第89條規(guī)定：當(dāng)事人可以約定一方向?qū)Ψ浇o付定金作為債權(quán)的擔(dān)保。債務(wù)人履行債務(wù)后，定金應(yīng)當(dāng)?shù)肿鲀r(jià)款或者收回。給付定金的一方不履行約定的債務(wù)的，無權(quán)要求返還定金；收受定金的一方不履行約定的債務(wù)的，應(yīng)當(dāng)雙倍返還定金。“定金”罰則被運(yùn)用廣泛，但法律誤區(qū)仍舊不能避免。本文不惴淺陋，分析如下：

作者 / 齊精智 金融、合同、公司糾紛專業(yè)律師

來源 / 問律

一、違約方不能以定金罰則超過實(shí)際損失為由,要求對(duì)定金予以調(diào)整。

裁判要旨：定金雖然屬違約責(zé)任的承擔(dān)方式，但與違約金并不屬同一概念，違約方要求對(duì)定金予以調(diào)整，不符合定金的性質(zhì)及適用規(guī)則，不予支持。齊精智律師提示定金屬于擔(dān)保方式，而違約金屬于違約責(zé)任。

案件來源：《重慶中渝燃?xì)庥邢薰九c重慶市人人樂商業(yè)有限公司房屋租賃合同糾紛案》二審法院為重慶市高級(jí)人民法院，案號(hào)為  (2014)渝高法民終字第00356號(hào)。

二、當(dāng)事人約定及實(shí)際供貨結(jié)算中將定金折抵貨款,并不改變定金的性質(zhì)。

裁判要旨：當(dāng)事人約定將定金折抵貨款，符合《中華人民共和國(guó)合同法》第一百一十五條、《中華人民共和國(guó)擔(dān)保法》第八十九條的規(guī)定，并不因定金折抵貨款而改變雙方約定的定金的性質(zhì)。定金作為合同債務(wù)履行之擔(dān)保，其作用應(yīng)貫穿合同履行的全部階段，在合同履行完畢之前均可適用。

案件來源：最高人民法院，天津天鐵冶金集團(tuán)有限公司與沙河市恒遠(yuǎn)礦業(yè)有限公司、河北恒利集團(tuán)有限公司定金合同糾紛二審民事判決書[（2014）民二終字第197號(hào)]。

三、合同約定了定金條款但不履行的，不適用強(qiáng)制執(zhí)行。

《擔(dān)保法》第90條規(guī)定：定金合同從實(shí)際交付定金之日起生效；《擔(dān)保法司法解釋》第119條的規(guī)定，實(shí)際交付的定金數(shù)額多于或者少于約定數(shù)額，視為變更定金合同；收受定金一方提出異議并拒絕接受定金的，定金合同不生效。

從上述規(guī)定來看，由于定金合同的實(shí)踐性特點(diǎn)，定金條款盡管依附于主合同存在，但不宜適用強(qiáng)制履行，因當(dāng)事人無法依據(jù)一份尚未生效的定金合同而要求另一方履行給付定金的義務(wù)。

四、原告不能同時(shí)主張定金罰則與繼續(xù)履行合同。

定金罰則適用的前提是根本違約，不適用于合同主要目的未受影響的一般違約情形。如果買賣合同的一方當(dāng)事人未按合同約定支付價(jià)款或者交付標(biāo)的物，相對(duì)方主張繼續(xù)履行，說明合同暫時(shí)處于遲延履行狀態(tài)而合同目的仍然可能實(shí)現(xiàn)，尚未達(dá)到履行不能之程度。此時(shí)守約方可就其所受損失要求違約方予以賠償，但不宜適用定金罰則。如果當(dāng)事人對(duì)繼續(xù)履行和定金罰則同時(shí)提出主張，人民法院應(yīng)告知其選擇其一，并且在當(dāng)事人拒絕選擇時(shí)根據(jù)案件具體情況作出判斷。

五、違約方可以主動(dòng)適用解約定金。

在明確約定解約定金之場(chǎng)合，違約方可以主動(dòng)適用定金罰則，無須對(duì)方同意即可解除合同。

對(duì)于解約定金而言，定金本身就是合同所附之解除條件，當(dāng)事人以拋棄定金或雙倍返還定金來達(dá)到解除合同之結(jié)果，此時(shí)適用的是約定解除的規(guī)則;而違約定金適用于一方不履行合同義務(wù)的情形，其違約行為通常導(dǎo)致合同目的不能實(shí)現(xiàn)，從而令守約方不得不主張解除合同，此時(shí)適用的是合同法定解除的規(guī)則。

六、定金與違約金不能同時(shí)主張。

《合同法》第116條規(guī)定：既約定定金又約定違約金的，一方違約時(shí)，對(duì)方可以選擇適用定金或者違約金條款。

七、一般遲延履行合同的行為，若不構(gòu)成根本性違約，不可適用定金罰則。

對(duì)于不完全履行行為來說，只有在這些違約行為構(gòu)成根本違約，使當(dāng)事人締約目的不能實(shí)現(xiàn)的情況下才能運(yùn)用定金罰則。由于定金罰則體現(xiàn)了對(duì)違約一方當(dāng)事人的制裁，運(yùn)用這種制裁會(huì)給違約一方經(jīng)濟(jì)上帶來極為不利的后果，特別是這種制裁也可以與違約金、實(shí)際履行等補(bǔ)救方式并用，因此必須將定金罰則的運(yùn)用限定在特定的范圍。如果認(rèn)為任何違約，哪怕是輕微的違約都要運(yùn)用定金罰則，那么將會(huì)導(dǎo)致定金罰則的濫用。一方出現(xiàn)輕微違約就運(yùn)用定金罰則，給違約一方強(qiáng)加極為沉重的經(jīng)濟(jì)負(fù)擔(dān)，也不利于其繼續(xù)履行合同，并且與法律上的誠實(shí)信用原則相悖。

八、因不可抗力、意外事件致使主合同不能履行的，不適用定金罰則。

合同完全因不可歸責(zé)雙方當(dāng)事人之事由的不可抗力或意外事件致使合同不能履行時(shí)，定金應(yīng)當(dāng)返還。既然雙方皆無過錯(cuò)，均應(yīng)免責(zé)，互不賠償亦不需懲罰，故定金應(yīng)予返還。如果是不可抗力或意外事件部分影響合同的履行時(shí)，應(yīng)對(duì)其作部分免責(zé)，其余則按一方過錯(cuò)未履行合同的規(guī)則處理。當(dāng)事人遲延履行后發(fā)生不可抗力或意外事件的，不能免除責(zé)任。

九、第三人的過錯(cuò)導(dǎo)致合同不能履行的,適用定金罰則。

凡當(dāng)事人在合同中明確約定給付定金的，在實(shí)際交付定金后，如一方不履行合同除有關(guān)法定免責(zé)的情況外，即應(yīng)對(duì)其適用定金罰則。因合同關(guān)系以外第三人的過錯(cuò)導(dǎo)致合同不能履行的，除該合同另有約定外，仍應(yīng)對(duì)違約方適用定金罰則，合同當(dāng)事人一方在接受定金處罰后，可依法向第三人追償。

十、定金的數(shù)額必須在主合同標(biāo)的額的20%以內(nèi)約定。

《擔(dān)保法》第二十條規(guī)定定金的數(shù)額由當(dāng)事人約定，但不得超過主合同總額的20%。超過部分不具有定金罰則。

綜上，定金條款屬于實(shí)踐性合同，僅僅約定并未履行,該條款沒有生效。