近些年外觀設(shè)計專利侵權(quán)案件層出不窮，其中被訴侵權(quán)人大多包括生產(chǎn)商，許多生產(chǎn)商也是在收到傳票時心生疑惑：我是覺得這個銷量還不錯就生產(chǎn)了，還申請了專利，國家都給我發(fā)證書，這怎么還侵別人的權(quán)了呢？

很多人可能都知道，我國專利包括發(fā)明、實(shí)用新型和外觀設(shè)計，而在這些專利侵權(quán)案件中，對于普通的實(shí)體生產(chǎn)商來說，外觀設(shè)計專利的侵權(quán)可能性是最高。究其原因，是發(fā)明和實(shí)用新型專利侵權(quán)比對，是實(shí)行的全面覆蓋原則，即侵權(quán)產(chǎn)品必須覆蓋涉案專利的所有技術(shù)特征才能被認(rèn)定為侵權(quán)。而外觀設(shè)計專利的侵權(quán)比對，是法官以普通消費(fèi)者的角度，用肉眼進(jìn)行整體觀察，綜合比對，只要無明顯差別即可，這種判斷的主觀性對被訴侵權(quán)者很不利的。下面針對生產(chǎn)商的幾個常見問題，筆者根據(jù)自己的專業(yè)知識作如下回答：

問題1、別人家的產(chǎn)品，在我不知道有沒有專利保護(hù)的情況下，可不可以照搬生產(chǎn)？

答：不可以。法院在進(jìn)行專利侵權(quán)判斷時，并不考慮你主觀是否明知（或稱故意）。且根據(jù)2021年3月3日施行《最高人民法院關(guān)于審理侵害知識產(chǎn)權(quán)民事案件適用懲罰性賠償?shù)慕忉尅返谝粭l明知還是構(gòu)成賠償加重的要件，另外，《中華人民共和國專利法》新修訂的懲罰性賠償條款，也明確規(guī)定按照一倍以上五倍以下確定賠償數(shù)額。

問題2、只要我申請了外觀專利也獲得了授權(quán)，可不可以避免被訴侵權(quán)嗎？

答：不可以。如果你申請的外觀設(shè)計專利，并不是屬于自己的發(fā)明創(chuàng)造，獲得授權(quán)也不能說明你真正擁有法律保護(hù)的專利權(quán)利。因?yàn)橥庥^設(shè)計專利在申請時，只是進(jìn)行形式審查，比如是否屬于可以被授權(quán)的客體，有沒有按照規(guī)定提交申請文件等等，不會經(jīng)過新穎性，創(chuàng)造性和實(shí)用性的實(shí)質(zhì)審查，獲得專利證書的幾率是非常高的，權(quán)利權(quán)其實(shí)極其不穩(wěn)定，很可能現(xiàn)實(shí)中存在相同或近似的產(chǎn)品重復(fù)多次授權(quán)的情形，故一旦涉訴，法院保護(hù)首次申請的專利，在后申請的專利不能對抗在先申請的專利，即便在后申請的專利已經(jīng)獲得了授權(quán)，也不意味著在后申請的沒有侵犯在先申請的授權(quán)專利。專利侵權(quán)訴訟中，法官可以直接判決在后申請的授權(quán)專利產(chǎn)品侵犯了在先申請的授權(quán)專利。 問題3、市場上有些產(chǎn)品確實(shí)不錯，很想批量生產(chǎn)的話，有沒有辦法可以做到？

答：視情況而定，比如如果是全搬照抄或只做一些形式性的修改肯定是不行的。想要先了解一下有沒有在先專利，可以自行進(jìn)行檢索，當(dāng)然，也可以委托專利代理機(jī)構(gòu)或者專利律師做檢索，一般都會查出在先申請的近似專利，近似程度越高，侵權(quán)的可能性越高，這于這點(diǎn)，最好請專利訴訟律師做侵權(quán)風(fēng)險的評估。 那么如何處理可以不冒侵權(quán)的風(fēng)險呢？在生產(chǎn)之前，應(yīng)對產(chǎn)品加以改進(jìn)。有的生產(chǎn)商看到這可能會說，這個太簡單了同，加個圖案就不同了，這樣就不侵權(quán)了吧？當(dāng)然不是，這里的改進(jìn)不是簡單的形式修改，而是要針對其主要的設(shè)計特征。根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理侵犯專利權(quán)糾紛案件應(yīng)用法律若干問題的解釋》第十一條規(guī)定，設(shè)計特征是指，1、產(chǎn)品正常使用時容易被直接觀察到的部位相對于其他部位；2、授權(quán)外觀設(shè)計區(qū)別于現(xiàn)有設(shè)計的設(shè)計特征相對于授權(quán)外觀設(shè)計的其他設(shè)計特征，這個看起來似乎有些難以理解，下面舉個簡單的例子說明一下： 設(shè)授權(quán)外觀設(shè)計專利是一種帶握柄的水杯。一個被訴侵權(quán)方只對杯體上的圖案進(jìn)行了改進(jìn)，整體形狀基本相同的。而另一個被訴侵權(quán)方卻將杯體的整體形狀做了修改，比如將杯體的比例進(jìn)行了調(diào)整，還將握柄的弧度、厚度進(jìn)行修改，形狀類似耳朵增添了趣味性且更方便拿捏。如果只有一家被判侵權(quán)，想必大家能看出是哪家了吧？沒錯，法院會認(rèn)為后者對產(chǎn)品的改進(jìn)，已經(jīng)與權(quán)利人的授權(quán)專利具備實(shí)質(zhì)性差異，所以不支持權(quán)利人的訴請，這就屬于一個成功的改進(jìn)。 其實(shí)，我國專利法的立法目的也是支持其他人對授權(quán)專利做實(shí)質(zhì)性的改進(jìn)，這也是科技發(fā)展的動力和原因，如果不允許其他人對已授權(quán)的專利做任何改進(jìn)而一味認(rèn)定為侵權(quán)，結(jié)果將無法想象。可以說，任何科學(xué)技術(shù)成果，原本都是由前人的技術(shù)成果進(jìn)行模仿和改良而成。對于生產(chǎn)商來說，看到好的產(chǎn)品并且希望自己也能生產(chǎn)并想盡量規(guī)避外觀專利侵權(quán)風(fēng)險時，首先問一下自己：我能不能讓它變得更好，更出眾？ 如果對專利方面還有其他疑問的，請聘請專業(yè)人士為你解答，以避免商業(yè)風(fēng)險和經(jīng)濟(jì)損失。