摘要

應當以保護法益為指導解釋刑法第338條規定的污染環境罪;對于經《刑法修正案(八)》修改后的污染環境罪，既不能僅采取純粹生態學的法益論，也不能僅采取純粹人類中心的法益論，而應采取生態學的人類中心的法益論(折衷說);只要生態學的法益與人類中心的法益不相抵觸，就需要保護生態學的法益。相對于人類中心的法益而言，污染環境罪是結果犯;但相對于生態學的法益而言，污染環境罪既可能是行為犯，也可能是結果犯，這是環境法益的復雜性決定的;相對于人類中心的法益而言，污染環境罪的基本犯大體上是抽象危險犯，但相對于生態學的法益而言，污染環境罪的基本犯則是侵害犯。污染環境罪的基本犯的責任形式只能是故意，不可能是過失，因而也不能采取混合說或者模糊罪過說。

關鍵詞：污染環境罪；保護法益；行為構造；責任形式 

《刑法修正案(八)》之前的刑法第338條規定，污染環境的行為“造成重大環境污染事故，致使公私財產遭受重大損失或者人身傷亡的嚴重后果的”，構成重大環境污染事故罪。這一規定清楚地表明，本條采取了純粹人類中心的法益觀(因為單純污染環境的行為并不成立犯罪)，本罪是結果犯(因為要求行為造成嚴重后果，且需要進行因果關系與結果歸屬的判斷)和實害犯(要求發生實害結果)，行為人的責任形式是過失(因為有“造成重大環境污染事故”的文理表述)。《刑法修正案(八)》將刑法第338條修改為:“違反國家規定，排放、傾倒或者處置有放射性的廢物、含傳染病病原體的廢物、有毒物質或者其他有害物質，嚴重污染環境的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金;后果特別嚴重的，處三年以上七年以下有期徒刑，并處罰金。”由此產生了三個重要的爭議問題。

第一，污染環境罪的保護法益是什么?質言之，在《刑法修正案(八)》之后，刑法理論與司法實踐是繼續采取純粹人類中心的法益論，還是采取純粹生態學的法益論?這既取決于如何理解“嚴重污染環境”的表述，也反過來決定了如何認定“嚴重污染環境”。最高人民法院、最高人民檢察院2013年6月17日《關于辦理環境污染刑事案件適用法律若干問題的解釋》(以下簡稱“2013年解釋”)第1條規定了14項“嚴重污染環境”的情形，其中，前5項都不是對財產損失與人身傷亡等結果的規定。最高人民法院、最高人民檢察院2016年12月23日《關于辦理環境污染刑事案件適用法律若干問題的解釋》(以下簡稱“2016年解釋”)第1條規定了18項“嚴重污染環境”的情形，其中，前8項不是對財產損失與人身傷亡等結果的規定。兩個解釋的第1條后幾項則是關于財產損失與人身傷亡等結果的規定。顯然，對保護法益的理解不同，就會導致對司法解釋的規定做出不同評價，也會影響污染環境罪的司法認定。

第二，污染環境罪的行為構造是什么?首先，本罪是行為犯還是結果犯?這同樣取決于如何理解本罪的保護法益以及“嚴重污染環境”的規定。如果說環境本身就是保護法益，那么，就可能認為本罪是行為犯;如果說人的生命、身體、健康、財產等才是本罪的保護法益，則會認為本罪是結果犯。但是，司法解釋的規定，卻讓刑法理論難以得出單一的結論。如何解釋一個犯罪既是行為犯也是結果犯，就成為刑法理論需要研究和說明的問題。其次，本罪是危險犯還是實害犯?這也取決于對本罪保護法益的理解。如果說環境本身就是保護法益，則本罪是實害犯;如果說人的生命、身體、健康等才是本罪的保護法益，則本罪大體上是危險犯。關于行為構造的上述爭議，不只是純粹的理論問題，同樣影響污染環境罪的司法認定。

第三，污染環境罪的責任(罪過)形式是什么?立法機關工作人員指出，《刑法修正案(八)》為了保障人民群眾的生命健康安全，嚴懲嚴重污染環境的行為，維護經濟的可持續發展，降低了犯罪構成的門檻。從對構成要件結果的表述來看，的確是降低了門檻，但是，從法條的表述來看，本罪缺乏成立過失犯的文理根據。如果將污染環境罪的責任形式限定為故意，是否反而提高了犯罪構成的門檻?所以，本罪究竟是故意犯罪還是過失犯罪，也成為一個需要解決的重要問題。

一、保護法益

如所周知，關于環境犯罪(不限于狹義的污染環境罪，還包括其他破壞環境的犯罪)的保護法益，國內外刑法理論主要存在純粹人類中心的法益論與純粹生態學的法益論以及折衷說(生態學的人類中心的法益論)之爭。

純粹人類中心的法益論認為，環境只是因為給人類提供了基本的生活基礎，才受到刑法保護，否則人類沒有必要保護環境;所以，只能以人類為中心來理解環境犯罪的保護法益。環境自身不是保護法益，只是行為對象;環境刑法的目的與作用在于保護人的生命、身體、健康法益免受被污染的環境的危害，所以，只有人的生命、身體、健康才是環境犯罪的保護法益。根據這種觀點，只有當環境污染行為具有間接地侵害人的生命、身體、健康的危險時，才能成立環境犯罪;與生命、身體、健康沒有關系的環境，即使是一種公共利益，也不是刑法所保護的法益。這種學說，也可謂對生命、身體、健康的間接保護說。

我國贊成純粹人類中心的法益論的學者指出:“一國(地區)刑法在環境犯罪上采取的法益觀，難以脫離特定時期的生產力發展水平，落后的或超前的生產關系都會因與生產力不匹配而成為揚棄的對象，這正是環境刑法的獨特屬性之一。生態中心主義法益觀的積極意義不容否定，但在我國當前條件下它似乎仍是奢侈品，即使《環境污染刑事解釋》(指‘2013年解釋’———引者注)將‘飲用水水源一級保護區’、‘自然保護區核心區’等環境媒介直接作為保護的對象，也不意味著它們與人的生存和發展無關，相反恰恰是對人的生存和發展極為重要，與人類的生產生活關系緊密，因而，對它們的保護并沒有優于人類的生產生活。”

純粹人類中心的法益論，當然是一種容易被人接受的理論。因為所謂法益，是指刑法所保護的人的生活利益。但是，在當今時代，純粹人類中心的法益論存在明顯的疑問。

首先，在我國，污染環境罪雖然不是環境犯罪的全部內容，但可以肯定，污染環境罪與其他環境犯罪的保護法益總體上應當是相同的。從刑法關于環境犯罪的其他規定就可以看出，純粹人類中心的法益論明顯不符合當今各國刑法的規定。例如，德國刑法中有虐待動物罪的規定，羅克辛教授就此指出:“禁止虐待動物的命令首要的并不是想照顧我們的感情，而是想使動物免受不必要的痛苦。一切關于動物保護的法律規定，都是對動物的保護，而不是試圖避免使人們產生激動的情緒。否則，一旦虐待動物的行為不是公然實施，并且也無人對此感到惱怒，那該行為本來就不應受到處罰。由于動物受到了歐洲協議和德國憲法的保護，所以我確信無疑，應當把動物的痛苦感看作受到保護的法益。”我國刑法分則第六章第六節所規定的“破壞環境資源保護罪”，除了污染環境罪之外，還有非法獵捕、殺害珍貴、瀕危野生動物罪，非法收購、運輸、出售珍貴、瀕危野生動物、珍貴、瀕危野生動物制品罪以及盜伐林木罪、濫伐林木罪等。然而，行為人獵捕、殺害一只大熊貓，不可能對任何人的生命、身體、健康造成任何危險。國外沒有大熊貓，不意味著國外人的生命、身體、健康一直遭受危險。同樣，行為人盜伐或者濫伐一些林木，也不可能對任何人的生命、身體、健康形成任何威脅。不難看出，純粹人類中心的法益論明顯不符合現行刑法規定。此外，從純粹人類中心的法益論出發，只要行為對現存人的生命、身體機能等造成了侵害或者威脅就構成犯罪，因此，不需要過問這種侵害或者威脅是否違反了環境保護法規。但我國刑法第338條明文規定，污染環境罪的成立以違反國家規定為前提。

其次，從解釋論上來說，純粹人類中心的法益論與傳統的法益論保持了一致性。可以肯定的是，環境的污染不僅危害現存人的生命、身體、健康，還可能危及尚未出生的子孫后代的生命、身體、健康。如果采取純粹人類中心的法益論，環境犯罪對現存人的生命、身體、健康的法益只是一種危險犯，而對子孫后代則只能是抽象的危險犯。然而，如果說只有當污染環境的行為對人的生命、身體、健康產生了危險才構成犯罪，就必須設定某種客觀的標準，亦即，什么樣的、何種程度的污染行為才是對人的生命、身體、健康產生危險的行為?但是，要提出這樣的標準是相當困難甚至是不可能的。倘若提出了可以操作的客觀標準，也必然過于縮小環境犯罪的范圍，或者仍然只是環境污染的標準。例如，日本有學者提出了以下四個標準:(1)一旦污染了就極難恢復，即對環境的侵害具有不可逆性、非恢復性;(2)在損害現實化的場合，對多數人造成嚴重損害的結果重大性;(3)如果不處罰就容易被模仿，具有同種污染行為被反復實施的誘發性;(4)與其他要因相結合，導致結果發生的復雜性。但是，這樣的標準仍然過于抽象。況且，除了第(2)個標準外，其他標準仍然只是就環境被污染、被破壞本身所提出的標準，而不是直接說明對人的生命、身體、健康的危險何在。

最后，誠然，如果將人類中心的法益進行擴展，或許也可能接受純粹人類中心的法益觀。亦即，人不僅具有生命、身體、健康等方面的權利，而且還具有享有優美環境(包括動物與植物)的權利(環境權)。行為人獵捕、殺害一只大熊貓，就減少了人們觀賞大熊貓的機會，侵害了人們觀賞大熊貓的權利;行為人盜伐或者濫伐一些林木，也侵犯了人們觀賞植物的權利。然而，即使如此擴展，也難以說明環境犯罪的保護法益。例如，如果行為人獵捕的是一般人不可能見到的珍貴瀕危野生動物，砍伐的是原始森林中一般人都不可能見到的林木，就很難說這種行為侵犯了人們的環境權。再如，倘若認為濫伐林木行為侵害了人們的環境權，那么，經過批準采伐的行為，也可能同樣侵害了人們的環境權。但這與客觀事實完全不相符合。況且，環境權雖然是個人的權利，但個人基本上不可能獨立行使這種權利。例如，任何個人都不可能承諾環境的污染。于是，環境權實際成為一種集體法益或者社會法益，而不是個人法益。所以，即使認為保護環境最終是為了保護個人，但也必須承認，環境本身是一種集體法益或者社會法益。

正因為如此，“有著嚴格邊界的純粹人本主義的法益理論———因為動物所得到的保護與人所享有的保護，這兩者之間的關聯微乎其微———就被擴展成了一種‘生物的’(geschopflich)法益理論，即我們把動物看作‘共同生物’，并對之加以保護。”

純粹生態學的法益論(也稱環境中心主義的法益論)認為，環境犯罪的保護法益就是生態學的環境本身(水、土壤、空氣)以及其他環境利益(動物、植物)。例如，日本學者伊東研祐教授主張，處罰環境犯罪的目的，并非僅在于恢復環境保全方面被違反的行政規制(確認相關規制的妥當性)，還在于使人們對環境保全的倫理感有所覺醒并加以維持(刑罰權行使的倫理形成機能)，環境刑法的保護法益是生態系統本身，環境犯罪是侵犯這一意義上的法益的抽象的(—具體的)危險犯。

我國持純粹生態學的法益論的學者指出:“在本次修訂之前，立法者是基于人類中心主義的價值觀來設立環境犯罪的，也就是傳統法益保護觀念......通過本次修訂，實際表明立法者關于環境犯罪的立法理念已經從過去的人類中心主義價值觀，轉變為環境本位的價值觀。在環境本位的立法理念之下，立法者不再把人作為萬物的主宰———‘人是萬物的尺度’，‘萬物服從于人的需要’，因此在制定法律的時候，拋棄了過去狹隘的人類中心主義的思維模式，把人視為環境的一個組成部分，而不僅僅只是環境的使用者......也就是說，環境資源本身成為了刑法所要保護的對象，具有刑法上的獨立意義與價值，之所以設立環境犯罪，在于保護環境本身，而不在于懲罰通過環境對于人的生命、健康和財產的侵害。”

純粹生態學的法益論有利于保護環境，符合社會發展的需要，但僅采取純粹生態學的法益論，也并非沒有疑問。

首先，最為典型的是，刑法對危害人類的物種、生物等進行滅殺的行為，并沒有予以禁止。之所以如此，就是因為這種物種、生物沒有給人類帶來利益，相反對人類造成了危害。再如，我國刑法第341條只是將非法獵捕、殺害國家重點保護的珍貴、瀕危野生動物的行為，以及在禁獵區、禁獵期或者使用禁用的工具、方法進行狩獵的行為規定為犯罪，而沒有將一切狩獵行為規定為犯罪。這表明我國刑法沒有采取純粹生態學的法益論。

其次，越是從環境機能自身來寬泛地把握保護法益，環境犯罪越容易成為對這一保護法益的(具體的乃至抽象的)危險犯，進而很容易出現如下看法:環境犯罪不應從屬于(規制環境的)行政法規，而應以環境倫理的形成為目標，從刑法學的觀點出發來獨自處理環境犯罪，甚至可以認為環境行政法規從屬于環境刑法。可是，我國刑法第338條規定，污染環境罪的成立以“違反國家規定”為前提，這實際上是指違反國家關于保護環境的行政法律、法規。換言之，我國的污染環境罪對環境行政法具有從屬性。從實質上說，環境犯罪對環境行政法的從屬性，意味著對人的生命、身體、健康的從屬性。因為如后所述，環境行政法的目的都是為了維護人的生命、身體、健康等法益。

最后，從純粹生態學的法益出發，在落后地區，為了確保糧食產量而實施的一定開發行為，由于變更了所在地的動植物的生存以及地形、景觀等，也成立污染環境罪。甚至還可能認為，即使人們要餓死、人類要滅亡，也不能犧牲生態學的法益。但是，這種觀點不完全符合我國的現狀與刑法規定。

正是由于純粹人類中心的法益論與純粹生態學的法益論均存在缺陷，所以，出現了將二者結合起來的生態學的人類中心的法益論。

生態學的人類中心的法益論認為，水、空氣、土壤、植物、動物作為獨立的生態學的法益，應當得到認可，但是，只有當環境作為人的基本的生活基礎而發揮機能時，才值得刑法保護。換言之，只有存在與現存人以及未來人的環境條件的保全相關的利益時，環境才成為獨立的保護法益。據此，本說實際上是將保護法益往前移動;其宗旨是，為了人類的生物學的發展，將危險回避作為共同體的任務。于是，理念的、實際意義的環境刑法的保護法益，是具有作為人類的基本生活基礎的機能的環境。這是德國刑法理論的通說。

日本也有不少學者贊成生態學的人類中心的法益論。例如，今井猛嘉教授指出，人類只能與生態系統共存榮，生態系統的破壞會直接或者間接引起人類生活水準的惡化。因此，環境刑法的目的，就是防止因人類的各種活動而導致環境遭受不必要的負荷。環境刑法的保護法益有兩個方面:一是人的生命、身體機能與財產等相關的利益，二是與此相關聯的生態系統的保持。換言之，環境刑法首先應當考慮的是人類的重要利益，但在與人類利益相關的范圍內，也應動用刑罰來保證環境保護的利益。

我國贊成生態學的人類中心的法益觀的學者指出:污染環境罪的“保護法益是維持人類存續的生態環境”。“從環境整體角度來看，人類僅是自然環境系統中的一個部分，環境的整體性與獨立性并不以人的意識為轉移，只有保護好人類自然生活空間里的種種生態形態，如水、空氣、風景區以及動植物世界等，才能最終保護好人的生命、身體法益......生態中心論并不是脫離人類利益去抽象地看待環境法益，保護環境的最終目的仍是保護人類利益，但這種人類利益是一種未來的、預期的利益，就現實保護而言，只能轉移為保護與人類生存密切聯系的現實整體環境。”

可以認為，生態學的人類中心的法益論，克服了前兩種學說的缺陷，是值得贊成的一種學說。

首先，法益的內容，在憲法性目的的框架內，會隨著歷史的變化與經驗性認識的進步而不斷變化。在環境沒有被人為破壞，或者說環境沒有對人的生命、身體、健康產生危險時，刑法當然沒有必要保護環境。但是，在環境日益遭受人為破壞，人們越來越意識到環境保護的重要性時，刑法就需要保護環境。將環境本身作為法益，也與法益概念相吻合。按照羅克辛教授的觀點，“法益，是指所有對個人的自由發展、個人基本權利的實現以及建立在這種目標觀念基礎上的國家制度的功能運轉所必要的現實存在或者目的設定。”顯然，環境本身就是有利于個人的自由發展與個人基本權利實現的“現實存在”。誠然，采取生態學的人類中心的法益觀，意味著環境本身就是值得刑法保護的法益，將環境本身作為保護法益無疑會使犯罪提前成立。法益保護手段雖然不限于刑法，但事實表明，“在遏止環境污染方面民法是不夠的，而刑法應當用來保護生態價值和利益”。這是因為，企業為了獲得更大的利潤，往往寧愿承擔民事責任，也不愿意采取措施保護環境。所以，即使從刑法謙抑性的角度來說，環境本身也是值得刑法保護的法益。

其次，刑法第338條中的“嚴重污染環境”表述，既包括行為給環境本身造成嚴重污染，也包括行為因為污染環境而給人的生命、身體、健康造成嚴重危險以及實害的情形。一方面，即使沒有直接對人的生命、身體、健康造成嚴重危險或者實害，但只要給環境本身造成了嚴重的污染，當然可謂嚴重污染環境。另一方面，雖然對環境本身的污染似乎不嚴重，但如果由于該污染對人的生命、身體、健康等產生了嚴重危險或者對人們的生活產生了嚴重影響時，也可以認定為“嚴重污染環境”。至于“后果特別嚴重”的規定，理當可以包括環境污染本身特別嚴重或者對人的生命、身體、健康的危害特別嚴重。所以，采取生態學的人類中心的法益論與刑法第338條的規定相吻合。

再次，污染環境罪以違反國家規定為前提，而這里的國家規定是國家有關環境保護方面的規定，而所有的環境保護法律、法規，事實上都采取了生態學的人類中心的法益論。例如，《環境保護法》第1條規定:“為保護和改善生活環境與生態環境，防治污染和其他公害，保障人體健康，促進社會主義現代化建設的發展，制定本法。”《海洋環境保護法》第1條規定:“為了保護和改善海洋環境，保護海洋資源，防衛污染損害，維護生態平衡，保障人體健康，促進經濟和社會的可持續發展，制定本法。”此外，《大污染防治法》第1條、《固體廢物污染環境防治法》第1條、《水污染防治法》第1條等關于法律目的的規定，都采取了生態學的人類中心的法益論。

最后，從修改刑法第338條的立法目的也可以看出，對污染環境罪應當采取生態學的人類中心的法益論。立法機關工作人員指出:“為保障人民群眾的生命健康安全，嚴懲嚴重污染環境的行為，維護經濟的可持續發展，本條對重大環境污染事故罪的犯罪構成作了修改，降低了犯罪構成的門檻，將原來規定的‘造成重大環境污染事故，致使公私財產遭受重大損失或者人身傷亡的嚴重后果’修改為‘嚴重污染環境’，從而將雖未造成重大環境污染事故，但長期違反國家規定，超標準排放、傾倒、處置有害物質，嚴重污染環境的行為規定為犯罪。”這一立法動機清楚地說明，即使環境污染行為沒有造成致人傷亡等污染事故，但嚴重污染環境的行為本身就成立犯罪，而這樣規定實際上既是為了保護環境本身，也是為了保障人民群眾的生命健康安全。日本學者町野朔似乎不贊成生態學的人類中心的法益概念，而是將環境權作為環境犯罪的保護法益。町野教授主張“人格的法益概念”，認為法益必須限定為人格的發展前提，只有生命、健康、身體的安全才有資格成為法益;刑法應當保護人免受惡的環境的侵害，而不是保護環境免受惡的人的侵害。刑法處罰環境犯罪不是為了保護環境本身，而是為了人而保護環境。環境本身只是行為對象，而不是保護法益。在町野教授看來，人享受優美的自然環境的環境權才是環境犯罪的保護法益。這種環境權不是一般的環境倫理，而是個別的環境權，即要求清潔的自然環境、優美的自然景觀、物種的多樣性、野生動植物的存在等權利。

誠然，“在今天的工業化社會，對享有清潔環境的權利進行保護，已經和保護一直以來就受到刑法保護的利益(健康、財產和榮譽)同樣重要。”在此意義上說，將環境權作為刑法的保護法益是無可厚非的。就保護法益的實際內容而言，町野教授的觀點與作為通說的生態學的人類中心的法益論沒有區別，區別主要在兩個方面:一是對法益本身存在不同的理解;二是對保護法益的內容存在形式上的表述差異。町野教授認為，環境本身是行為對象而不是保護客體，只是因為人具有環境權，所以，污染環境就侵害了人的環境權。而生態學的人類中心的法益論則認為，保護環境本身便是為了保護人的利益，如果某種環境不符合人的利益，就不可能受到刑法的保護。所以，二者只是表述上的差異，而不是真正的區別。事實上，只要污染了環境，就可以認為侵害了人的環境權。在此意義上，將環境權作為保護法益與將環境本身作為法益，對處罰范圍不會產生明顯影響。再者，環境權雖然是個人法益，但卻是每一個人都平等享有的權利，任何個人都難獨立地行使這項權利。換言之，只有保護了環境，每個人才能真正享受這項權利。于是，每個人的環境權實際上體現為環境本身這項集體利益。“盡管傳統刑法只保護個人權利和價值，但在上個世紀，保護集體利益和價值已日益成為刑法的一個重要任務。”此外，環境雖然是環境犯罪的行為對象，但行為對象與保護客體同一的現象也不罕見。例如，在詐騙罪中，財產既是行為對象也是保護客體。所以，即使認為環境本身是行為對象，也不能據此否認環境本身是保護法益。況且，我們完全可以說，水、土壤、大氣等是環境犯罪的行為對象，環境本身是保護法益。

總之，生態學的人類中心的法益論是可以維持的。生態學的人類中心的法益論，意味著環境刑法實行二重保護:一是對人的生命、身體、健康等個人法益的保護為中心的刑法規范，二是將環境媒介、動植物等生態法益予以保護的刑法規范。如上所述，即使是生態法益，最終也是為了保護人的利益。那么，生態學的法益與人類中心的法益究竟是什么關系呢?顯然存在兩種可能的邏輯關系:第一，生態學的法益最終必須與人的法益具有關聯性，不能還原為人的生命、身體、健康、自由、財產的環境法益，必須從生態學的人類中心的法益論中予以排除;第二，只要生態學的法益與人類中心的法益不相抵觸，就需要對生態學的法益予以保護。

站在生態學的人類中心的法益論的立場，第一種邏輯關系難以得到維持。這是因為，第一種邏輯關系實際上導致生態學的法益并不是獨立的保護法益，使得生態學的人類中心的法益論與純粹人類中心的法益論沒有實質的區別。所以，本文主張第二種邏輯關系，亦即，只要生態學的法益不與人類中心的法益相沖突，就必須受到刑法的保護。但是，即使主張第二種邏輯關系，也依然可以認為，環境法益最終可以還原為個人法益。或者說，保護環境最終也是為了保護人類中心的法益。

在刑法中，大量存在為了保護A法益(背后層)而保護B法益(阻擋層)的立法現象。例如，要保護國民的生命、身體，首先必須對弱者的生命、身體進行特殊保護，于是刑法設立遺棄罪。再如，要保護居民在住宅內部的各種利益，就必須對進入住宅的許諾權、管理權進行保護，于是刑法設立侵入住宅罪。又如，要保護財物的所有權，就必須保護被害人對財物的占有。這便是各國刑法中普遍存在的“阻擋層法益構造”。顯然，只要有效地保護阻擋層法益，背后層法益就能夠得到保護。例如，倘若有效地保護了國家工作人員職務行為的不可收買性，職務行為的公正性就能夠得到保護。而且，對阻擋層法益的保護，不只是保護對應的背后層法益，還可能保護更多的法益。例如，對住宅不受侵犯權的保護，事實上能夠有效保護住宅內成員的生命、身體、自由、財產、名譽。同樣，對職務行為不可收買性的保護，可以保護職務行為的公正性，可以保護國家意志不被篡改，可以保護國民平等享受各種權利與自由，如此等等。可以認為，生態學的法益是阻擋層法益，而人類中心的法益則是背后層法益。于是，僅侵害了環境的行為也能成立本罪，通過侵害環境進而侵害了個人的生命、身體、環境權等法益的，同樣也能成立本罪。

二、行為構造

本節旨在討論兩個爭論問題:其一，污染環境罪是行為犯還是結果犯，抑或既是行為犯也是結果犯?其二，污染環境罪是危險犯還是侵害犯，抑或既是危險犯也是侵害犯?這雖然是污染環境罪的行為構造問題，但也是本罪的構成要件問題，直接關系到本罪的司法認定。

(一)行為犯與結果犯

一種觀點指出:“《刑法修正案(八)》規定的‘污染環境罪’是一個典型的結果犯。”因為“《刑法修正案(八)》并沒有規定只要存在‘違反國家規定，排放、傾倒或者處置有放射性的廢物、含傳染病病原體的廢物、有毒物質或者其他有害物質的’行為就構成犯罪，而是規定存在上述行為并且‘嚴重污染環境的’才構成犯罪，明顯屬于結果犯。”但是，司法解釋“將‘污染環境罪’變成了‘行為犯’和‘結果犯’并存”，“司法實踐中，絕大多數‘污染環境罪’案件的入罪類型就是‘有毒有害物質超標排放三倍以上’、‘偷排有毒有害物質’、‘非法排放、傾倒、處置危險廢物三噸以上’這三種‘行為犯’。‘結果犯’數量很少。”即“司法實踐中97%以上的案件均為行為犯。于是，刑事司法與罪刑法定原則相沖突。解決這個沖突無非是兩種途徑:一是司法解釋刪除關于行為犯的規定，把污染環境罪重新界定為結果犯;二是再次修改刑法第338條，規定污染環境罪既可以是行為犯也可以是結果犯。考慮到罪刑法定原則以及當前環境形勢依然嚴峻的背景，宜采取后一種立法方式。”

上述觀點有兩個特點:第一，沒有將環境被污染視為結果，只是將人身傷亡等作為結果，亦即，實際上采取了純粹人類中心的法益論。第二，認為行為犯就是只需要實施行為、不需要發生結果的犯罪，結果犯則不僅要求有行為，而且要求發生結果。

首先，如果采取生態學的人類中心的法益論，環境被污染當然就是對法益的侵害，因而是構成要件的結果。而且，環境被污染的結果也符合刑法第338條“嚴重污染環境”的表述。司法實踐中，將“有毒有害物質超標排放三倍以上”、“偷排有毒有害物質”、“非法排放、傾倒、處置危險廢物三噸以上”認定為污染環境罪并無不當，也不表明本罪只是行為犯。

其次，更為重要的是，如何理解行為犯與結果犯?如上所述，上述觀點實際上認為，行為犯是只需要實施行為、不需要發生結果的犯罪。這樣的理解并不少見。例如，有學者指出:“至于是否從結果犯修改為行為犯，則取決于對嚴重污染環境的理解。立法機關指出:‘所謂嚴重污染環境，是指既包括了造成財產損失或者人身傷亡的環境事故，也包括雖未造成環境污染事故，但是已使環境受到污染或者破壞的情形。’按照這一理解，本罪除仍然可以由造成環境污染事故構成以外，即使沒有造成環境污染事故但環境受到污染或者破壞的，也可以構成本罪。在這個意義上，本罪還不能說是行為犯，但入罪門檻大為降低則是事實。”這種觀點顯然也認為污染環境是一種結果，因而認為污染環境罪不是行為犯。但持這種觀點的學者同樣認為“行為犯，指以行為人實施一定的行為作為犯罪構成要件的犯罪。行為犯，是相對于結果犯而言，它不要求發生一定的結果，在客觀上只要實施一定的行為就可以構成犯罪了。”

然而，認為行為犯只需要實施行為而不要求結果發生的犯罪，是存在疑問的。因為刑法的目的是保護法益，對法益的反面表述就是結果的內容(反之亦然)。如果一種行為不可能發生法益侵害的結果，就表明這種行為不可能侵害法益，當然也不可能被刑法規定為犯罪。所以，應當認為，行為犯是行為與結果同時發生的犯罪，不需要對結果與因果關系進行獨立判斷;結果犯是行為與結果之間存在距離的犯罪，需要對結果與因果關系進行獨立判斷。換言之，行為犯與結果犯并不是前者不需要結果發生、后者需要結果發生，而是均要求結果發生，只不過行為犯中的行為與結果同時發生，或者說只要行為人實施了實行行為就同時發生構成要件結果，故對實行行為的判斷與結果的判斷是同一的:有實行行為就有結果，有結果就有實行行為;結果犯中的行為與結果相分離，有實行行為不等于有構成要件結果，故需要在實行行為之外獨立判斷結果是否發生，以及結果能否歸屬于實行行為。

在本文看來，就污染環境行為對環境法益本身的危害而言，污染環境罪既包括行為犯也包括結果犯;但就對人的生命、身體、健康等法益的危害而言，污染環境罪只能是結果犯。下面聯系司法解釋的規定作具體說明。

首先，“2016年解釋”規定的前8種情形，并不只是單純地實施了行為，而是同時造成了污染環境的結果。例如，在飲用水水源一級保護區、自然保護區核心區排放、傾倒、處置有放射性的廢物、含傳染病病原體的廢物、有毒物質的，本身就是對環境的嚴重污染;同樣，非法排放、傾倒、處置危險廢物3噸以上的，以及第3項、第4項規定的情形，也是嚴重污染了環境;如此等等。只不過，這些結果是與行為同時發生的，所以，這種情形的污染環境罪是行為犯。第5項與第7項、第8項規定的情形，不只是對行為的要求，同時也是對結果的推定。例如，“通過暗管、滲井、滲坑、裂隙、溶洞、灌注等逃避監管的方式排放、傾倒、處置有放射性的廢物、含傳染病病原體的廢物、有毒物質的”，以及“重點排污單位篡改、偽造自動監測數據或者干擾自動監測設施，排放化學需氧量、氨氮、二氧化硫、氮氧化物等污染物的”，可以推定行為人非法排放、傾倒、處置的有害物質較多;同樣，“違法減少防治污染設施運行支出100萬元以上”，實際上是對嚴重污染環境結果的一種推定。亦即，既然行為人違法減少防治污染設施運行支出較多，就表明行為人非法排放、傾倒、處置的有害物質較多，因而對環境的污染嚴重。顯然，這些情形也屬于行為犯。

其次，“2016年解釋”第1條規定的第10種、第12、13種情形，其結果也表現為對環境的破壞，但其實屬于結果犯。亦即，“造成生態環境嚴重損害”，“致使基本農田、防護林地、特種用途林地5畝以上，其他農用地10畝以上，其他土地20畝以上基本功能喪失或者遭受永久性破壞”，以及“致使森林或者其他林木死亡50立方米以上，或者幼樹死亡2500株以上”，雖然都是對生態環境的損害，但是，這種結果是否由行為人非法排放、傾倒、處置有害物質的行為所引起，則需要進行因果關系與結果歸屬的判斷。例如，倘若幼樹死亡2500株以上是病蟲所致，而病蟲害的形成與行為人非法排放、傾倒、處置有害物質的行為沒有任何關系，就不能認為該行為造成了幼樹死亡的結果。

再次，“2016年解釋”第1條規定的第9種、第11種以及第14至第17種情形，是對人類中心的法益的侵害，都屬于結果犯。其中，第9種情形中的“違法所得30萬元以上”，表面上不是對公共財產的損害，實際上可以推定是通過損害公共財產等利益所得。第11種“致使鄉鎮以上集中式飲用水水源取水中斷12小時以上”，第14種“致使疏散、轉移群眾5000人以上”，顯然是指由于環境的污染導致對人民群眾日常生活安寧的侵害結果;第15至第17種“致使30人以上中毒”，“致使3人以上輕傷、輕度殘疾或者器官組織損傷導致一般功能障礙”，以及“致使1人以上重傷、中度殘疾或者器官組織損傷導致嚴重功能障礙”，明顯是對人類的健康造成的侵害結果。在上述場合，都需要進行因果關系與結果歸屬的判斷。

最后，由于“2016年解釋”第1條規定的前17種情形都屬于“嚴重污染環境”的情形，其中既包括對環境本身的污染達到嚴重程度，也包括對人類中心的法益的侵害達到了一定程度，所以，不排除其中的最后一種“其他嚴重污染環境的情形”，包括雖然對生態學的法益的侵害或者對人類中心的法益的侵害分別都沒有達到司法解釋所要求的程度，但對二者的侵害綜合起來達到了嚴重污染環境的程度的情形。

“2016年解釋”所規定的“后果特別嚴重”的13種情形，則既有行為犯也有結果犯。其中有的是針對環境的行為犯，如第2項規定的“非法排放、傾倒、處置危險廢物100噸以上的”;有的是針對環境本身的結果犯，如第3項規定的“致使基本農田、防護林地、特種用途林地15畝以上，其他農用地30畝以上，其他土地60畝以上基本功能喪失或者遭受永久性破壞的”，第4項規定的“致使森林或者其他林木死亡150立方米以上，或者幼樹死亡7500株以上的”，第6項規定的“造成生態環境特別嚴重損害的”;有的則是針對人類中心的法益的結果犯，如第8項規定的“致使100人以上中毒的”，第9項規定的“致使10人以上輕傷、輕度殘疾或者器官組織損傷導致一般功能障礙的”，第12項規定的“致使1人以上死亡或者重度殘疾的”;如此等等。

有學者認為，“從發生時間的先后順序來看，污染環境行為在環境遭受嚴重破壞或者污染之前，而環境遭受破壞或污染又是導致人身傷亡或者財產損失之重大事故的先行原因。”“2013年解釋”第1條規定的前5種情形屬于行為犯或危險犯，后9種情形屬于結果犯或實害犯。“但是，行為犯與結果犯作為相對應的兩種犯罪類型在邏輯上無法共存，也即同一刑法條款不可能既是行為犯，又是結果犯;危險犯與實害犯的歸類，亦然。然而，《解釋》(指‘2013年解釋’———引者注)第1條偏偏就將在邏輯上無法共存的犯罪類型，強行納入‘嚴重污染環境’之下。”

但在本文看來，所謂同一刑法條款不可能既是行為犯又是結果犯的觀點，是難以成立的。

首先，一個行為是行為犯還是結果犯，取決于如何理解犯罪的保護法益。污染環境的行為，相對于嚴重污染環境的結果來說，完全可能是行為犯，即只要實施了非法排放、傾倒、處置危險廢物的行為，污染環境的結果就會同時發生。但是，污染環境的行為是否對人類中心的法益造成了結果，則需要進一步判斷因果關系與結果歸屬。所以，由于對污染環境罪的保護法益采取了生態學的人類中心的法益論，而其中事實上包含了兩種法益，所以，相對于不同的法益而言，一個行為完全可能既是行為犯也是結果犯。

其次，即使是就對生態學的環境而言，由于生態環境這一法益包含的內容十分寬泛，環境媒介十分復雜，也可能導致一個行為相對于此具體環境而言是行為犯，而相對于其他具體環境或者環境生態而言是結果犯。例如，《環境保護法》第2條規定:“本法所稱環境，是指影響人類生存和發展的各種天然的和經過人工改造的自然因素的總體，包括大氣、水、海洋、土地、礦藏、森林、草原、野生生物、自然遺產、人文遺跡、自然保護區、風景名勝區、城市和鄉村等。”一個行為直接造成水、土地污染時，不一定直接破壞野生生物。所以，行為人將3噸有毒物質非法傾倒在土地上時，就直接對土地造成了污染，這是行為犯。但是，土地上5000標幼樹的死亡是不是由該行為造成，則需要進行因果關系與結果歸屬的判斷。如果得出肯定結論，相對于幼樹的死亡而言，就成為結果犯。再如，行為人向河流非法傾倒3噸有毒物質，導致河流污染，這是行為犯，此時的行為與結果同時發生。但是，河流中的水生物的死亡是否由有毒物質造成，則需要進行因果關系與結果歸屬的判斷。就水生物的死亡而言，則成為結果犯。

由此看來，司法解釋并不是將邏輯上無法共存的犯罪類型強行使之共存，而是由于環境犯罪的保護法益的特殊性，使行為犯與結果犯可以共存。又由于環境本身的復雜性，使得一個行為既可能是行為犯也可能是結果犯。

還有學者認為，“污染環境罪既是行為犯，也是一種準抽象危險犯;‘嚴重污染環境’既是對排放、傾倒、處置的對象———有放射性的廢物、含傳染病病原體的廢物、有毒物質或者其他有害物質的毒害性程度的要求，也是對非法排放、傾倒、處置行為本身的限定......現實生活中，無論企業還是個人，都程度不同地排放、傾倒、處置了有放射性的廢物、含傳染病病原體的廢物、有毒物質或者其他有害物質，但只要不超過國家規定的排污標準，一般認為并沒有超出環境本身的自凈能力，不足以造成嚴重污染環境的后果，故而不值得以污染環境罪科處刑罰。”然而，這種觀點存在兩個方面的疑問:其一，說污染環境罪既是行為犯也是準抽象危險犯，是沒有意義的。因為二者原本就不是一個層面的概念，行為犯既可能是危險犯，也可能是侵害犯。所以，上述說法沒有解決現實問題。其二，刑法第338條明文要求“嚴重污染環境”，這本身就是對結果的規定。但上述觀點卻認為，只要行為“足以造成嚴重污染環境的后果”就成立犯罪，恐怕不合適。即使將其中的“造成嚴重污染環境的后果”理解為對人類中心的法益的后果，也只是意味著這種觀點采取了純粹人類中心的法益論。但如前所述，這一法益論并不符合我國刑法規定。

(二)危險犯與實害犯

如所周知，構成要件的實現以對法益造成現實侵害為必要的犯罪，就是實害犯(侵害犯);構成要件的實現以對法益造成侵害的危險為必要的犯罪，就是危險犯。或者說，構成要件的結果表現為對法益的現實侵害的犯罪，就是實害犯;構成要件的結果表現為侵害法益的危險的犯罪，就是危險犯。顯然，一個犯罪究竟是實害犯還是危險犯，同樣取決于保護法益的內容。

在污染環境的行為對環境本身造成了嚴重污染，但沒有對人的生命、身體、健康、財產等造成實害，卻依然成立污染環境罪時，相對于生態學的環境這一法益而言，就是實害犯，但相對于人類中心的法益來說，只能是危險犯。換言之，由于污染環境罪只需要嚴重污染環境就足以成立犯罪，而對人的生命、身體、健康等人類中心的法益造成的危險，是以環境污染為前提的，所以，當行為僅產生嚴重污染環境的實害時，它便既是實害犯也是危險犯。實害犯與危險犯之所以可以并存，就是由于相應的保護法益不同。如果污染環境的行為不僅對環境造成了嚴重污染，而且造成了人員傷亡，則對針生態學的法益與人類中心的法益來說，都是實害犯。

問題是，當污染環境罪針對人類中心的法益成立危險犯時，是屬于具體的危險犯還是抽象的危險犯?本文持后一種回答。一方面，刑法第338條沒有關于具體危險犯的表述，所以，認定為具體的危險犯缺乏文理根據。另一方面，也沒有必要認定具體的危險犯，即使就人類中心的法益而言，只要有抽象的危險就足以成立犯罪。因為污染環境行為對人類中心的法益的侵犯，不是對特定個人的侵犯，而是對不特定多數人的侵犯;不只是對現存人的法益的侵犯，而且包括了對未出生的子孫后代的法益的侵犯;人與環境的關系以及對環境侵害的不可逆性、非恢復性，同時意味著對人類中心法益威脅的嚴重性。如果要求發生具體的危險，反而不利于保護環境，也不利于保護人類中心的法益。至于對未出生的子孫后代的生命、身體、健康等人類中心的法益而言，則更不可能是具體的危險犯。既然污染環境罪對人類中心的法益只是抽象的危險犯，所以，不需要提出危險判斷的具體標準。

一種觀點認為，危險犯與實害犯作為相對應的兩種犯罪類型在邏輯上無法共存，也即同一刑法條款不可能既是危險犯，又是實害犯。但這種觀點恐怕難以成立。其一，一個犯罪是危險犯還是實害犯，取決于保護法益的內容。如果一個犯罪保護兩個以上的法益，那么，完全可能出現針對一個法益是危險犯，而針對另一個法益是實害犯的情形。例如，搶劫犯使用暴力致人輕傷，但由于意志以外的原因沒有取得財物時，針對人身的法益就是實害犯，但針對財產法益來說只是危險犯。同樣，污染環境罪的保護法益包括生態學的環境與人類中心的法益，所以，完全可能出現對生態法的環境是實害犯，而對人類中心的法益只是危險犯的局面。污染環境行為導致多人中毒，有造成死亡的危險但沒有造成死亡時，相對于人的身體健康而言是實害犯，但相對于生命法益而言則是危險犯。所以，危險犯與實害犯完全可以并存于一個犯罪中，更可能并存在一個刑法條款中。其二，危險犯與實害犯并不是就罪名而言，而是就犯罪的具體形態而言，一個故意犯罪會出現不同的形態，所以，一個罪名之下危險犯與實害犯完全也可能并存。例如，故意殺人既遂是實害犯，但故意殺人未遂則是危險犯。再如，污染環境行為導致他人中毒，造成1人死亡，10人有死亡的危險但因挽救及時沒有死亡時，就對生命的侵犯而言，致1人死亡屬于實害犯，10人未死亡屬于危險犯。

還有一種觀點指出，通過《刑法修正案(八)》的修訂，“行為人的行為只要達到了‘嚴重污染環境的’、‘情節嚴重的’程度即可構成犯罪，而無需有嚴重結果的存在，相應的犯罪則由結果犯轉化為危險犯......這種從結果犯向危險犯的轉變，標志著環境犯罪的立法理念的轉變，即從人類中心主義向環境本位的轉變。”在本文看來，這種觀點同樣存在疑問。

首先，結果犯與危險犯是根據不同區分標準得出的子項，二者必然是一種交叉關系。結果犯既可能是侵害犯，也可能是危險犯，同樣，危險犯既可能是行為犯也可能是結果犯。所以，認為污染環境罪由結果犯轉化為危險犯的說法是存在疑問的。

其次，如果說上述觀點所稱的結果犯是指實害犯，也不能認為污染環境罪只是危險犯。如前所述，如若采取生態學的人類中心的法益論，那么，污染環境的行為對環境的污染本身仍然是實害犯，而不是危險犯;只是對人類中心的法益而言，不以造成實害為前提，因而可能是危險犯。

綜上所述，只要采取生態學的人類中心的法益論，那么，污染環境罪相對于不同的法益而言，既可能是行為犯也可能是結果犯，既可能是危險犯也可能是實害犯。“2016年解釋”第1條規定的各種情形(第6項除外)并無不當。

三、責任形式

故意包含了對結果的認識與容認內容，過失包含了對結果的預見可能性，而結果就是對法益的侵害與威脅，所以，保護法益的確定也影響故意、過失的內容，因而影響責任形式的確定。在本文看來，刑法理論之所以對污染環境罪的責任形式存在激烈爭論，一個重要原因是對本罪的保護法益與結果內容存在不同認識。下面對各種學說略作分析，并提出本文的觀點。

(一)過失犯說

過失犯說提出:污染環境罪的主觀方面是過失，“即行為人應當預見自己排放、傾倒或者處置有害物質的行為可能造成環境嚴重污染的后果，因為疏忽大意而沒有預見，或者已經預見而輕信能夠避免。”過失說雖然也有一定的理由，但存在明顯的疑問。

第一，根據刑法第15條第2款的規定，“過失犯罪，法律有規定的才負刑事責任。”將其中的“法律有規定”理解為有“過失”二字的規定，顯然是行不通的。在本文看來，將“法律有規定”理解為“法律有文理的規定”，即法律條文雖然沒有“過失”、“疏忽”、“失火”之類的“明文規定”，但根據具體條文的文理，能夠合理認為法律規定了過失犯的構成要件時，就屬于“法律有規定”，因而處罰過失犯(“文理規定說”)。刑法條文的文理是否表明某種犯罪為過失犯罪，需要通過分析其用語含義得出結論。分則條文使用“過失”、“嚴重不負責任”、“發生......事故”、“玩忽職守”等用語的，可以認為法條處罰過失犯。在《刑法修正案(八)》之前，認為重大環境污染事故罪是過失犯，是具有文理根據。但是，在《刑法修正案(八)》之后，從刑法第338條中找不出污染環境罪可以由過失構成的任何文理規定。

有學者指出:“不能僅以所謂‘文理規定’為據確定具體罪名的罪過形式，而需更為實質的理由。”換言之，不能簡單地以過失說缺乏“文理規定”為由，認為過失說違反了罪刑法定原則。因為“從污染環境罪較低的法定刑、修法目的、與相關犯罪的關系、司法實踐等方面提出了該罪可由過失構成的實質性理由，因而不能認為因缺乏所謂‘文理規定’而違反罪刑法定原則。”然而，其一，法定刑較低不可能成為過失說的理由。例如，替代考試罪的法定刑只是拘役與管制，但不可能認為本罪是過失犯。其二，修法目的當然是為了擴大污染環境罪的處罰范圍，但如后所述，相對于《刑法修正案(八)》之前的重大環境污染事故罪而言，將污染環境罪限定為故意犯，依然擴大了處罰范圍。其三，從本罪與其他相關犯罪的關系來看，也不能證明本罪可以過失構成。因為其他可以由過失構成的犯罪，都有關于過失的文理規定，而污染環境罪的刑法條文確實沒有關于過失的文理規定。其四，過去的司法實踐將污染環境的行為當作為過失犯處理，是以《刑法修正案(八)》之前的法條為根據的。另一方面，如后所述，在《刑法修正案(八)》之后，也并非過去當作過失犯處理的行為，現在均不構成犯罪;《刑法修正案(八)》之后發生的污染環境案件，也不能證明本罪可以由過失構成。

誠然，僅有“文理規定”只是為責任形式提供了法律形式的根據，而需要更為實質的理由，但是，這并不意味著僅有實質理由就可以肯定過失犯的成立。要求有文理規定才成立過失犯，是罪刑法定主義的基本要求。“一切法律規范都必須以‘法律語句’的語句形式表達出來。可以說，語言之外不存在法。只有通過語言，才能表達、記載、解釋和發展法。”換言之，“一個刑罰法規的目的，必須在它實際使用的語言中去尋找，根據它明顯的和清晰的含義來解釋。”所以，我們應當根據刑法條文使用的文字及其文理，確定某種犯罪是否屬于“法律有規定”的過失犯罪。處罰過失的污染環境行為的實質理由，不可能成為“法律有規定”的理由。這是顯而易見的道理。以實質理由取代“法律有規定”的判斷，必然有損罪刑法定原則。

還有學者指出:“1997年《刑法》第3條‘法律明文規定為犯罪行為的，依照法律定罪處刑’的規定已經表明，只要刑法明文規定為犯罪的，均應當依照法律定罪處刑，這使得1997年《刑法》第15條第2款的規定已經失去意義。相應的，刑法是否明確規定某一犯罪的罪過形式是故意還是過失也顯得無關緊要，只要實際上證明行為人對刑法規定的危害結果持有故意或過失就足矣。”但這一觀點存在嚴重的缺陷。按照這種觀點，只要事實上能證明行為人對某個客觀不法事實有過失，某個罪就能夠由過失構成。例如，如果能證明行為人過失破壞了交通工具，即使沒有造成嚴重后果，也可以按照刑法第106條的規定處罰;如果能證明行為人誤將熟睡的婦女當作為自己的妻子而與之性交時存在過失，也可以認定為過失強奸罪。這顯然不可能被人接受。更為重要的是，不可能根據刑法第3條前段的規定推翻刑法第15條第2款的規定。因為相對于過失犯而言，只有“法律有規定”即分則法條規定了某罪可以由過失構成時，才符合第3條所稱的“法律明文規定為犯罪行為的”的情形。如果不存在“法律有規定”的文理根據，就不能以行為符合第3條前段為由，直接處罰過失犯。如若認為刑法第15條第2款已經喪失意義，就意味著任何犯罪都可以由過失構成，這明顯不符合罪刑法定原則。

第二，持過失說的學者一般會同時認為，行為人對違反國家規定傾倒、排放或者處置有害物質這一行為本身，則是明知或者有意為之的。然而，只要認為對環境的嚴重污染本身就是污染環境罪的構成要件結果，那么，當行為人明知自己違反國家規定，傾倒、排放或者處置的是有害物質，卻仍然有意為之時，就表明行為人對嚴重污染環境的結果是故意的，而不是過失的。換言之，持過失說的觀點，實際上只是將人的生命、身體、健康等法益作為污染環境罪的保護法益，同時又認為污染環境的行為人一般并不希望或者放任侵害或者威脅人的生命、身體、健康等法益的結果，于是主張本罪可以由過失構成。這顯然是對污染環境罪的保護法益存在不當理解，或者沒有將生態學的人類中心的法益論運用到故意、過失的心理內容中。

第三，如果將污染環境罪解釋為過失犯罪，就會缺乏對應的故意犯罪。于是，只能出現以下三種結局:(1)將故意行為一概按照以危險方法危害公共安全罪處理。但這種方案并不合適。一方面，刑法第114條、第115條所規定的以危險方法危害公共安全罪的行為，是直接危害不特定人或者多數人的生命、身體的行為，但第338條規定的污染環境罪的行為，是通過污染環境進而對不特定或者多數人的生命、身體、健康造成危害的行為。以危險方法危害公共安全罪的行為，不是泛指任何危害公共安全的行為，而是與放火、爆炸、決水等行為相當的行為。然而，絕大多數故意污染環境的行為，也不可能與放火、爆炸、決水等行為具有相當性。所以，將故意行為一概按照以危險方法危害公共安全罪處理，事實上也不可能。另一方面，如果認為故意行為均成立以危險方法危害公共安全罪，那么，對過失污染環境的行為，也基本上可以按過失以危險方法危害公共安全罪處理，于是刑法第338條就完全沒有適用的余地。這顯然也不符合立法現狀。(2)將故意評價為過失，對故意污染環境的行為以污染環境罪這一過失犯處罰。但這一處理方式并不理想。誠然，故意與過失不是對立關系，過失是故意的可能性，對故意行為完全可以評價為過失行為。然而，《刑法修正案(八)》本來是要擴大污染環境罪的處罰范圍，既然如此，就難以認為立法機關在擴大本罪的處罰范圍時，只是考慮到了過失犯，而沒有考慮故意犯。(3)將故意行為不作犯罪處理。但這一處理方式恐怕沒有人接受。反之，如果認為污染環境罪由故意構成，在過失行為不符合其他犯罪的構成要件的情況下，不以犯罪論處，則不存在上述任何問題。

第四，污染環境罪存在大量的共同犯罪。“2016年解釋”第7條規定:“明知他人無危險廢物經營許可證，向其提供或者委托其收集、貯存、利用、處置危險廢物，嚴重污染環境的，以共同犯罪論處。”“2013年解釋”第7條也有相同內容的規定。事實上，污染環境罪不僅存在共同正犯，而且存在教唆犯與幫助犯。例如，有學者根據“中國裁判文書網”進行過相關統計:2013年6月至2016年10月的污染環境案件中，涉及共同犯罪的案件為229件，涉及犯罪人員547人，犯罪主體身份類型比較復雜:單位負責人有272人，單位員工89人，司機52人，上下游企業的關聯方16人，其他人員117人。從判決書認定的共同犯罪人員在共同犯罪中所起的作用來看，主犯人數是225人，從犯人數為200人，脅從犯人數為122人。雖然判決中未見教唆犯，但從經驗常識來看，存在教唆犯是完全可能的。可是，我國刑法第25條規定:“共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。”“二人以上共同過失犯罪，不以共同犯罪論處;應當負刑事責任的，按照他們所犯的罪分別處罰。”即使認為第2款規定的是過失的共同正犯，也不可能承認對過失犯的教唆以及過失的教唆犯，同樣也不可能承認有過失犯的幫助與過失的幫助犯。所以，將污染環境罪解釋為過失犯，既不符合刑法與司法解釋的規定，也不利于處理現實生活中的污染環境案件。

第五，如上所述，持過失說的學者，實際上認為污染環境的行為人一般并不希望或者放任侵害或者威脅人的生命、身體、健康等法益的結果，于是主張本罪由過失構成。但是，一方面，這只是對事實的不完全歸納，而不是刑法規范的內容。另一方面，不能因為行為人對致人傷害、死亡等結果持過失，就將污染環境罪的責任形式確定為過失。這是因為，本罪的保護法益包括生態學的法益與人類中心的法益，因此，只要行為人對生態學的法益侵害持故意，或者對人類因環境污染而遭受危險或者侵害持故意，就足以成立故意的污染環境罪。從保護法益的角度來說，將本罪確定為過失犯，是不合適的。

(二)混合說

混合說(雙重罪過說)認為，污染環境罪的責任形式既可能是故意，也可以過失，或者說，本罪的責任形式包括故意與過失。混合說的另一種表述是模糊罪過說，亦即，“污染環境罪的罪過形式為一種模糊罪過，類似于結果加重犯中的至少有過失。”

如上所述，認為污染環境罪是過失犯的觀點存在明顯的疑問，既然如此，認為污染環境罪的責任形式包括過失與故意的觀點，也同樣存在疑問。換言之，對過失犯的批判同樣適用于混合說。下面針對混合說或者模糊罪過說的主要理由或根據，進行簡要分析。

第一，立法原意的根據。如有人指出:“所謂‘嚴重污染環境’，從文理解釋來看，行為人的主觀方面自當包括過失，但能否涵蓋故意，則不無疑問。筆者認為，對此應參酌《修正案(八)》修改該罪的原由，按照立法原意進行論理解釋......本次修正某種意義上正是為了矯正刑法對原重大環境污染事故罪主觀罪過的認識偏差，這也就不難探明立法者的立法原意在于:使經過修正后的污染環境罪的主觀方面既包括故意，也包括過失。”概言之，根據立法原意，污染環境罪的責任形式既可以是故意也可以是過失。

問題是，解釋者是如何獲得立法原意的?其實，立法原意或者根本不存在，或者即使存在也不必然具有現實的妥當性(立法原意存在缺陷的情況并不罕見);立法機關由眾多代表組成，各位代表對同一刑法規范的理解不可能完全相同，不可能形成一個立法原意。事實上，常常是那些沒有論據論證自己觀點的解釋者，才聲稱自己的解釋是立法原意。可是，解釋者的立法原意從何而來呢?如果來源于刑法的表述、立法的背景、客觀的需要等等，則已經不屬于所謂立法原意了。所以，將立法原意作為根據，其實是最沒有根據的。另一方面，既然《刑法修正案(八)》是為了矯正原重大環境污染事故罪主觀罪過的認識偏差，何以僅得出混合說的結論?換言之，如果說原來采取過失說是認識偏差，那么，糾正這種認識偏差的就不是只有混合說，采取故意說也是對過失說的認識偏差的糾正。

還有人指出:“在修正后的1997年《刑法》第338條沒有明確規定且根據該條的文理和污染環境罪的犯罪性質無法判明污染環境罪的罪過形式是故意還是過失的情況下，把過失排除于該罪的罪過形式之外，也不符合修正后的1997年刑法第338條的文義。”然而，根據刑法第15條第2款的規定，既然無法判明本罪包括了過失，當然意味著本罪只能由故意構成;既然無法判明本罪包括了過失，就不應當認為把過失排除于該罪的罪過形式之外不符合法條的文義。

第二，司法解釋的根據。有人指出:《刑法修正案(八)》之前，第338條中有“造成重大環境污染事故”的表述，符合過失犯罪的罪狀描述。但是，在《刑法修正案(八)》之后，也不意味著本罪只能是故意。因為“2013解釋”不僅新增了在故意支配下實施污染環境的行為，而且保留了過失行為罪狀描述的模式。“2013解釋”第1條第6項至第13項均要求“致使......”，這進一步表明刑法修正案(八)后本罪仍為雙重罪過。概言之，根據司法解釋列舉的行為類型，污染環境罪既可以由故意構成也可以由過失構成。

然而，刑法第15條第2款規定的是，“過失犯罪，法律有規定才負刑事責任”。這里的“法律”是指全國人大及其常委會制定的法律，而不包括司法解釋。當刑法條文缺乏過失犯的文理根據時，不能因為司法解釋存在某種表述，就將其作為“法律有規定”的根據。況且，“2013年解釋”以及“2016年解釋”的相關內容，也不能直接表明污染環境罪可以由過失構成。“致使”某種結果發生的表述，既適用于過失犯，也適用于故意犯。例如，刑法第166條規定的為親友非法牟利罪是故意犯罪，其中就有“致使國家利益遭受特別重大損失的”表述。再如，刑法168條關于“致使國家利益遭受重大損失的”的結果要件，既適用于國有公司、企業、事業單位人員失職罪，也適用于國有公司、企業、事業單位人員濫用職權罪。此外，刑法第169條、第169條之一、第203條、第273條、第286條之一、第290條、第371條等規定的故意犯罪，均使用了“致使”一詞。既然刑法條文中的“致使”一詞并不是對過失犯的表述，司法解釋中的“致使”一詞更不可能成為對過失犯的表述。

第三，司法實踐的根據。亦即，有人以司法實踐對本罪的處罰既有故意犯、也有過失犯為由，認為本罪是混合罪過。例如，紫金礦業集團股份有限公司紫金山金銅礦(以下簡稱“紫金山金銅礦”)所屬的銅礦濕法廠，清污分流涵洞存在嚴重的滲漏問題，雖采取了有關措施，但隨著生產規模的擴大，該涵洞滲漏問題日益嚴重。紫金山金銅礦于2008年3月在未進行調研論證的情況下，違反規定擅自將6號觀測井與排洪涵洞打通。2009年9月在福建省環保廳要求徹底整改后，仍然沒有引起足夠重視，整改措施