業(yè)務外包是企業(yè)利用外部專業(yè)資源，實現(xiàn)降本增效，發(fā)揮核心競爭力和迅速適應市場變化的一種管理模式。本提示主要針對合同業(yè)務外包中已發(fā)的或潛在的風險等進行提示。

業(yè)務外包存在的潛在風險
1.存在與承包方及其人員潛在的勞動關系風險。按照業(yè)務外包合同要求，業(yè)務外包合同應當由承包公司來安排其工作人員來完成外包人的外包業(yè)務工作，外包人需要核對承包公司與其委派人員的身份關系，確保委派人員與承包公司存在合法勞動關系，防止形成潛在事實勞動關系。
實踐操作中，外包人如未盡到核對義務，認真核對承包公司人員的合法身份，或者承包公司與其工作人員勞動合同到期后未及時續(xù)簽勞動合同，外包人長期使用“非”承包公司人員時，一旦該員工主張與外包人存在事實勞動關系的，極易被勞動仲裁部門或法院認定外包人與承包公司的“工作人員”存在事實上的勞動關系。
2.易出現(xiàn)“假外包真派遣”的法律風險。外包人通過與承包公司簽署業(yè)務外包合同方式，將外包人相關管理業(yè)務交于承包公司管理。按照合同約定，外包業(yè)務應當由承包公司按外包合同約定，自行組織其人員完成合同約定業(yè)務的管理工作。
實踐中，外包人往往按照自身管理要求，直接介入承包公司管理工作，直接管理承包公司的工作人員，甚至是承包公司本身，如對承包公司員工直接處罰、直接調整承包公司人員，以及向承包公司下發(fā)管理通知等。依照勞動合同法相關規(guī)定，相關行政司法部門易將此類事實行為認定為“假外包真派遣”，暨雙方真實法律關系是勞務派遣而非業(yè)務外包。
3.易造成外包人不自覺的“行政管理”違約行為。業(yè)務外包作為企業(yè)的經營服務項目，外包方與承包公司之間依法適用合同法，即當事人之間法律地位平等，一方不得將自己的意志強加給另一方，外包方不能直接管理承包公司員工，只能由承包公司自行管理其人員并按合同約定完成工作。業(yè)務外包合同只在當事人之間發(fā)生關系，外包方與承包公司員工之間不存在任何法律關系。
實踐操作中，部分業(yè)務外包合同簽署后，外包方未按外包合同約定，通過督促承包公司履行義務方式來實現(xiàn)外包目的，而是采用直接管理承包公司人員或承包公司的方式來實現(xiàn)外包業(yè)務管理目的的，如任命、表彰、處罰甚至調動或辭退承包公司人員，直接向承包公司下達管理通知等 。
風險防控措施
1.規(guī)范外包合同，規(guī)避潛在風險。加強承包公司及其委派人員的資質審核。針對外包業(yè)務特點和法律強制規(guī)定，對于承包業(yè)務需要特殊資質時，應選擇有資質的承包公司，如保安、維修外包業(yè)務等；要加強對承公司委派人員的合法身份進行核對，特別是承包公司委派人員長期在外包方工作的，應確保承包公司人員身份合法，并留存承包公司與委派人員勞動合同等證明身份的相關材料。
2.規(guī)范外包合同履行，嚴格過程審查。一是合同簽訂后，對承包公司委派員工勞動合同、社保交納等手續(xù)進行審核把關，對手續(xù)不規(guī)范不完善委派員工予以退回。二是合同期限內，承包公司委派員工發(fā)生變化或勞動合同到期的，外包人應及時確認新派人員勞動關系或原委派人員續(xù)簽勞動合同情況，確保承包公司委派人員身份合法。三是按照平等原則行使權利。首先，在處理雙方關系時以函件形式書面確認，如新制度發(fā)布、監(jiān)管發(fā)現(xiàn)違約、承包公司承擔違約責任等；其次，不干涉承包公司人員管理，不處罰、調整、開除承包公司人員，不任命或表彰承包公司人員，不以通知方式向承包公司下達指令等，確保外包人與承包公司平等主體地位。

法律鏈接
《合同法》第二條：本法所稱合同是平等主體的自然人、法人、其他組織之間設立、變更、終止民事權利義務關系的協(xié)議。
《合同法》第三條：合同當事人的法律地位平等，一方不得將自己的意志強加給另一方。
《合同法》第五條：當事人應當遵循公平原則確定各方的權利和義務。
《勞動合同法》第十條：建立勞動關系，應當訂立書面勞動合同。
已建立勞動關系，未同時訂立書面勞動合同的，應當自用工之日起一個月內訂立書面勞動合同。
用人單位與勞動者在用工前訂立勞動合同的，勞動關系自用工之日起建立。
《勞動合同法》第十一條：用人單位未在用工的同時訂立書面勞動合同，與勞動者約定的勞動報酬不明確的，新招用的勞動者的勞動報酬按照集體合同規(guī)定的標準執(zhí)行；沒有集體合同或者集體合同未規(guī)定的，實行同工同酬。
《勞動合同法》第五十七條：經營勞務派遣業(yè)務，應當向勞動行政部門依法申請行政許可；經許可的，依法辦理相應的公司登記。未經許可，任何單位和個人不得經營勞務派遣業(yè)務。

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