自從2007年10月1日《中華人民共和國物權(quán)法》生效以來，因為法律層面沒有明確無糾紛房屋繼承過戶應當辦理公證，強制公證制度遭到廣泛地質(zhì)疑。質(zhì)疑者認為，無糾紛房屋繼承過戶之強制前置公證存在著嚴重的合法性問題，《公證法》11條第二款規(guī)定，“法律、行政法規(guī)規(guī)定應當公證的事項，有關自然人、法人或者其他組織應當向公證機構(gòu)申請辦理公證”，而《物權(quán)法》（法律層面）及新生效的《不動產(chǎn)登記暫行條例》（行政法規(guī)層面）均沒有規(guī)定無糾紛房屋繼承過戶之強制前置公證制度，因此不動產(chǎn)登記機關應當擯除傳統(tǒng)做法，不再要求憑公證書辦理無糾紛房屋繼承過戶手續(xù)。

　　為此，本文將從登記機關證據(jù)審查視角，從法理上考察登記機關證據(jù)審查方式可能的選項，介紹西方國家登記部門之證據(jù)審查方式，論證我國登記機關在證據(jù)審查方式上所能做出的唯一選擇，說明強制公證之正當性，并就立法階位問題，闡述清楚法定公證與強制公證之區(qū)別，以說明強制公證并不違反公證法及立法法的規(guī)定，以正視聽。

　　一、繼承過戶中登記機關之證據(jù)審查方式

　　（一）民事權(quán)利與證據(jù)

　　民事權(quán)利是指在平等的民事法律關系中，權(quán)利人所享有的“特定利益之法律上之力”[1]，根據(jù)權(quán)利之作用標準，可以分為三類：支配權(quán)，即權(quán)利人得直接支配標的，排除他人妨礙之權(quán)利；請求權(quán)，即權(quán)利人得要求他人為特定行為之權(quán)利；變動權(quán)，即權(quán)利人依自己的行為使自己與他人法律關系發(fā)生變動之權(quán)利。可見，凡權(quán)利，均或多或少，或主動或被動，或積極或消極，與他人發(fā)生著各種關系。對權(quán)利人而言，“法律上之力”作用對象一定是他人，是一種對他人的權(quán)利；而對他人而言，這種法力則是一種枷鎖，甚至是一種負擔、責任和義務。

　　因此，對于一個假設的理性人和經(jīng)濟人，他人自然很樂意逃離這種枷鎖，而權(quán)利人為了保障這些民事權(quán)利能夠得到順利的行使和實現(xiàn)，有責任和義務提供相應證據(jù)來支撐這些權(quán)利，使得這些權(quán)利的內(nèi)容和范圍明確化，使得司法者、執(zhí)法者、義務方，甚至是第三方，也確信權(quán)利人擁有這些權(quán)利。這就是所謂“誰主張誰舉證”原則。從這個意義上說，權(quán)利離不開證據(jù)，沒有證據(jù)就沒有權(quán)利。房屋繼承領域也同樣如此。

　　（二）房屋繼承中的證據(jù)需求

　　首先，我們考察房屋繼承的全過程：我國繼承開始于被繼承人死亡，一旦被繼承人死亡，相關權(quán)利人即時獲得繼承權(quán)。獲得繼承權(quán)后，權(quán)利人便有權(quán)開展遺產(chǎn)分割活動，簽訂遺產(chǎn)分割協(xié)議等，以獲得被繼承人遺產(chǎn)的所有權(quán)。從理論上講，遺產(chǎn)分割完畢，根據(jù)分割結(jié)果，即便是房產(chǎn)，亦無需登記，相應的繼承人便已經(jīng)取得所有權(quán)，完成從繼承權(quán)到所有權(quán)的轉(zhuǎn)化，并且該所有權(quán)的取得時間因法律之規(guī)定而直接追溯至繼承開始時（即被繼承人死亡時）。然而，為獲得能夠取信于第三方的公信力，新的所有權(quán)人往往需要向不動產(chǎn)登記部門申請繼承原因房屋所有權(quán)轉(zhuǎn)移登記。依權(quán)利人申請，不動產(chǎn)登記部門審查所有權(quán)轉(zhuǎn)移證據(jù)情況，并依法進行登記。房屋繼承全部過程完成。

　　從上述房屋繼承過程，我們不難看出權(quán)利人的兩次行使權(quán)利，并需要提供證據(jù)的情況：

　　第一次，在遺產(chǎn)分割環(huán)節(jié)，權(quán)利人行使繼承權(quán)參與遺產(chǎn)分割。在此階段，如果存在多名權(quán)利人和利害關系人，除非所有權(quán)利人和利害關系人對遺產(chǎn)分割無爭議，達成一致認識，遺產(chǎn)分割可以順利完成，否則權(quán)利人只能通過訴訟來解決遺產(chǎn)分割糾紛，以明確其權(quán)利及權(quán)利的范圍。訴訟中，權(quán)利人必須提供相關證據(jù)來支撐其所宣稱的權(quán)利。

　　第二次，在轉(zhuǎn)移登記環(huán)節(jié)，權(quán)利人行使其新取得的法律上已然確認的房屋所有權(quán)，要求不動產(chǎn)登記部門進行轉(zhuǎn)移登記。因為不動產(chǎn)登記簿法定公信力的存在，登記部門為保障所有權(quán)轉(zhuǎn)移登記的正確性，必須對所有權(quán)轉(zhuǎn)移的相關證據(jù)進行審查。因此，權(quán)利人也必須提供相關證據(jù)來主張其擁有所有權(quán)。

　　（三）登記部門證據(jù)審查方式可能的選項

　　權(quán)利人可以提供的證據(jù)有兩種，一種是繼承方面原始證據(jù)，如死亡證明、親屬關系證明、遺囑（贈）、遺產(chǎn)分割協(xié)議等。這些原始證據(jù)中存在著大量的需要進一步查證核實的私文書，不能直接采信。如遺產(chǎn)分割協(xié)議，其必須在核查完畢全部繼承人的范圍有無遺漏、有無遺囑、有無特留份額、繼承人之間對遺產(chǎn)分割是否形成了一致意見等情況，才能決定是否采信。即便某些私文書被核實認為是真實的，比如證明親屬情況的人事檔案履歷、戶籍底檔等，但能否證明全部繼承人范圍，需要證據(jù)采信人的主觀判斷。第二種是已具有法律效力的結(jié)論性公文書證據(jù)，如繼承公證書、法院裁判文書等。對于此類證據(jù)，登記機關可以直接采信。

　　與此相對應，登記機關審查證據(jù)的方式也有兩種：第一種是僅接受可直接采信的結(jié)論性公文書證據(jù)，對其僅進行形式審查即可，而將實質(zhì)性審查交由形成該證據(jù)的機構(gòu)審查；第二種是接受所有的證據(jù)，自行決定是否采信，進行實質(zhì)性審查。

　　二、西方國家登記部門之證據(jù)審查方式

　　（一）法、德登記部門之形式審查

　　法、德是大陸法系國家，其拉丁公證制度發(fā)達，具有強大的社會影響力，無糾紛房屋繼承實質(zhì)性審查責無旁貸地落至公證人身上。1855年法國登記法第4條規(guī)定，所有在登記機關公布的文件必須以公證文書的形式制作。德國土地登記簿法第29條規(guī)定：“（1）只有當?shù)怯浲饣蚱渌麨榈怯浰匦璧谋硎緲I(yè)經(jīng)官方文書或公證文書證明時，才能辦理登記。其他登記要件事項如果在土地登記局看來并非顯而易見，則需通過官方文書證明之。（2）（現(xiàn)被刪除）（3）如果基于行政機關所作的表示或請求，即應為某項登記，則此種表示或請求應經(jīng)簽名并加蓋封印或印章。”[2]可見，法國、德國不動產(chǎn)登記機構(gòu)只接受公證書或官方文書作為登記的證明材料，進行形式審查，而將實質(zhì)審查交由公證機構(gòu)或法院等官方機構(gòu)進行。

　　（二）英國登記部門之實質(zhì)審查

　　英國是判例法國家，它的法律體系以法官為核心展開，所有的法律問題均圍繞法官來解決。此外，英國沒有法國、德國的拉丁公證制度，因此，立法者自然而然就選擇了以法官為核心構(gòu)建不動產(chǎn)登記制度。英國為不動產(chǎn)登記專門設立了一個法院：英國土地注冊處（Her Majesty’s Land Registry）[3]。由于法院的介入，房屋繼承審查難題迎刃而解：發(fā)生繼承事實之后，繼承人只需要向法院申請，提交證據(jù)，由法官作出產(chǎn)權(quán)變動的裁決，以確定繼承人范圍和權(quán)利。在這樣的方式下，法官通過對繼承方面原始證據(jù)的審查，作出裁決，是一種登記機關的實質(zhì)性審查。

　　（三）美國登記部門之形式審查

　　美國法律制度雖然亦同屬于英美法系，但其登記模式和英國并不完全相同，雖然部分州使用的是英國托倫斯登記制度，但絕大部分州使用的是公共記錄登記制度。在公共記錄登記制度下，登記機關并不查明表彰內(nèi)容是否正確，完全只作形式審查，只檢查、接受文件并予以記錄，類似于圖書館或檔案部門。因而美國不動產(chǎn)登記又被稱為“公共圖書館型的記錄系統(tǒng)”[4]。因此這種登記不具有任何公信力，只是一個證據(jù)查詢的平臺。美國公眾對于房屋真正權(quán)利人的審查，一般在交易時依賴保險公司進行，可以說保險公司的審查確保了繼承人的正確性。因此在美國，是由保險公司擔保和背書繼承權(quán)。

　　三、我國登記機關在證據(jù)審查方式上所能做出的唯一選擇

　　在兩種證據(jù)審查方式中，我國登記機關只能選擇采用形式審查方式，僅接受可直接采信的結(jié)論性公文書證據(jù)，包公證書、法院裁判書、經(jīng)法院確認的調(diào)解書、仲裁等。理由如下：

　　第一，在我國物權(quán)法律制度創(chuàng)立時，不動產(chǎn)登記僅被設計為進行形式審查。

　　依通說，我國不動產(chǎn)所有權(quán)轉(zhuǎn)移模式被創(chuàng)造性地設計為“債權(quán)合意＋登記”生效的折衷主義模式。在這個模式下，基礎性原因行為與登記行為相互獨立，僅存在基礎性原因行為，沒有登記，不動產(chǎn)所有權(quán)不發(fā)生變動[5]，而如果僅存在登記行為，基礎性原因行為無效，亦不會發(fā)生不動產(chǎn)所有權(quán)之變動[6]。此外，《最高人民法院關于審理房屋登記案件若干問題的規(guī)定》第8條規(guī)定，當事人以作為房屋登記行為基礎的買賣、共有、贈與、抵押、婚姻、繼承等民事法律關系無效或者應當撤銷為由，對房屋登記行為提起行政訴訟的，人民法院應當告知當事人先行解決民事爭議，民事爭議處理期間不計算在行政訴訟起訴期限內(nèi)；已經(jīng)受理的，裁定中止訴訟。

　　由此可見，在我國不動產(chǎn)物權(quán)變動模式中，基礎性原因行為與登記行為是分離的。這種分離性體現(xiàn)出，民法制度設計之初始就沒有要求登記機關對基礎性原因行為進行實質(zhì)性審查，因為如果登記機關有義務對基礎性原因行為進行審查，兩者應當存在高度的一致性。而如果要求登記機關對繼承之基礎性原因行為進行實質(zhì)性審查，將與民法層面的不動產(chǎn)物權(quán)變動模式相沖突。

　　第二，我國登記機關之行政管理方式?jīng)Q定了，其只能對證據(jù)進行形式審查。

　　《不動產(chǎn)登記暫行條例》6條規(guī)定，國務院國土資源主管部門負責指導、監(jiān)督全國不動產(chǎn)登記工作。縣級以上地方人民政府應當確定一個部門為本行政區(qū)域的不動產(chǎn)登記機構(gòu)，負責不動產(chǎn)登記工作，并接受上級人民政府不動產(chǎn)登記主管部門的指導、監(jiān)督。此外，從訴訟救濟方式來看，不動產(chǎn)登記糾紛亦適用行政訴訟。《最高人民法院關于審理房屋登記案件若干問題的規(guī)定》（2010年8月2日最高人民法院審判委員會第1491次會議通過）第1條規(guī)定，公民、法人或者其他組織對房屋登記機構(gòu)的房屋登記行為以及與查詢、復制登記資料等事項相關的行政行為或者相應的不作為不服，提起行政訴訟的，人民法院應當依法受理。由此可見，在我國雖然登記機關大多是事業(yè)單位，其工作人員亦不是公務員，但我國對登記機關的管理模式采用的是行政式管理方式。

　　《公務員法》12條第五項明確規(guī)定，公務員有義務“服從和執(zhí)行上級依法作出的決定和命令”。可見，行政式管理方式的主要特點是，內(nèi)部存在著嚴格的上、下級關系，命令與服從是主流。故而，在行政管理模式下，登記官只能嚴格按照上級或文件的規(guī)定，進行事務性工作，在職務的履行上不能有任何的擴張或縮小，只適合做嚴格的形式審查，不適合情況多樣化的需要作出判斷的實質(zhì)性審查。而繼承的實質(zhì)性審查對證據(jù)的采信能力有較高的要求，具有裁決性質(zhì)，是一種司法或準司法審查。因此我國登記機關之行政式管理方式?jīng)Q定了只能選擇形式審查方式，直接采信的結(jié)論性公文書證據(jù)，而不能像英國登記機關那樣進行實質(zhì)性審查，因為英國登記機關性質(zhì)是法院。

　　四、無糾紛房屋繼承過戶情形中強制公證制度之正當性

　　由于我國不動產(chǎn)登記機關在證據(jù)采信上，只能選擇采用形式審查方式，只接受可直接采信的結(jié)論性公文書證據(jù)，那么在無糾紛房屋繼承過戶中，要求當事人提供公證證據(jù)是最佳的選擇。

　　第一，從公證職能來看，公證機構(gòu)是法定專業(yè)提供證據(jù)的部門。

　　根據(jù)《公證法》2條的規(guī)定，公證機構(gòu)的職能是依申請對事實和文書的真實性、合法性進行證明，以形成公證證據(jù)。與之呼應，《民事訴訟法》69條規(guī)定了公證證據(jù)可被直接采信的優(yōu)先效力。實踐中，改革開放近四十年來，公證機構(gòu)積累了豐富的從業(yè)經(jīng)驗，具有很強的專業(yè)能力，可以為當事人提供高效的服務。據(jù)統(tǒng)計，目前全國通過公證證據(jù)辦理房屋繼承過戶手續(xù)的比重達到90%[7]。

　　此外，從責任能力來，我國公證賠償基金和賠償保險的設立，保證了公證機構(gòu)的賠償能力[8]，解決了律師提供類似服務存在的賠償能力不足問題。

　　第二，從社會成本來看，公證機構(gòu)介入無糾紛房屋繼承之實質(zhì)性審查不會帶來更多的成本。

　　質(zhì)疑者反對強制公證有一個很重要原因就是公證費問題。實際上，如果要求登記機關進行實質(zhì)性審查，并不能減少審查成本，只是改變了承擔人。從上文我們已知，在繼承原因房屋所有權(quán)轉(zhuǎn)移登記過程中，實質(zhì)性審查是必須的，如果由登記機關進行實質(zhì)性審查，雖然依《物權(quán)法》之規(guī)定，不能收取審查費，但審查過程所化費的成本依然是客觀存在的，甚至會因為登記機關之行政運行和管理方式而更高。而公證機構(gòu)是非營利性組織，除維持正常運作外沒有趨利性，會嚴格根據(jù)物價部門規(guī)定的標準收取公證費，保持了最低的成本。

　　此外，如果由登記機關進行實質(zhì)性審查，這些成本和費用將由國家財政負擔，從顯性轉(zhuǎn)為隱性，從原本的財產(chǎn)受益者承擔轉(zhuǎn)成全民平均共擔。但如果這樣，房屋多的人會受益，沒有房屋或者房屋少的人則會受損，違反了“誰受益誰承擔”原則，這會帶來社會管理上的不公平。

　　但如果質(zhì)疑者堅持認為這些成本和費用應當由國家從稅賦中承擔，也可以要求國家財政通過政府購買服務的方式承擔公證費，而不是摒棄強制公證制度。這比要求登記機關進行實質(zhì)性審查更具有可行性。

　　五、無糾紛房屋繼承過戶情形中強制公證制度之合法性

　　強制公證不同于法定公證，二者不可混同。《公證法》11條第二款規(guī)定：“法律、行政法規(guī)規(guī)定應當公證的事項，有關自然人、法人或者其他組織應當向公證機構(gòu)申請辦理公證。”根據(jù)公證法出臺初始，司法部律師公證工作指導司所編寫的《公證法講話》這一官方解釋，在存在法定公證事項時，當事人應當依法向公證機構(gòu)申請辦理公證，否則該項民事法律行為將會因不具備法律、行政法規(guī)規(guī)定的形式要件，導致行為不發(fā)生法律效力。[9]由此可見，法定公證的內(nèi)涵是，公證是某項民事法律行為的生效要件之一，如果缺乏，將導致該民事法律行為不發(fā)生法律效力。

　　由此看來，法定公證是一項關于某特定民事法律行為要件的基本民事法律制度，故而《公證法》要求必須由法律、行政法規(guī)層面進行規(guī)定。這也符合立法法關于“民事法律制度”立法階位的精神。《立法法》8條規(guī)定：“下列事項只能制定法律……（七）民事基本制度……”第9條進一步規(guī)定：“本法第八條規(guī)定的事項尚未制定法律的，全國人民代表大會及其常務委員會有權(quán)作出決定，授權(quán)國務院可以根據(jù)實際需要，對其中的部分事項先制定行政法規(guī)，但是有關犯罪和刑罰、對公民政治權(quán)利的剝奪和限制人身自由的強制措施和處罰、司法制度等事項除外。”

　　而強制公證則不同，其是為了滿足社會對事實和法律的確定性需求[10]，獲得第三方的信賴，而由第三方提出某事項必須經(jīng)過公證，形成公證證據(jù)，方可被第三方接受的一種情況。其本質(zhì)是第三方基于證據(jù)采信原因提出強制性要求，公證與否本身并不影響實體法律行為的效力。1991年司法部與建設部聯(lián)合發(fā)布的《關于房產(chǎn)登記管理中加強公證的聯(lián)合通知》要求當事人在辦理繼承過戶登記時應提供繼承公證書，就屬于這種情況。類似規(guī)定的還有，中國人民銀行《關于執(zhí)行<儲蓄管理條例>的若干規(guī)定》40條第一款規(guī)定：“存款人死亡后，合法繼承人為證明自己的身份和有權(quán)提取該項存款，應向儲蓄機構(gòu)所在地的公證處（未設公證處的地方向縣、市人民法院——下同）申請辦理繼承權(quán)證明書，儲蓄機構(gòu)憑以辦理過戶或支付手續(xù)。”再者，為了證明簽證申請人各種情況，各國駐華大使館也強制性要求了學歷公證、經(jīng)歷公證、無刑事犯罪公證等。

　　第三方基于證據(jù)采信的需要，根據(jù)自已的職能和職權(quán)，當然可以強制要求相關當事人必須提供公證證據(jù)。這種證據(jù)方面的強制要求，與法定公證有本質(zhì)的區(qū)別，因而并不違反《立法法》和《公證法》的規(guī)定。因此，1991年司法部與建設部聯(lián)合發(fā)布的《關于房產(chǎn)登記管理中加強公證的聯(lián)合通知》關于公證的要求，沒有違反《立法法》和《公證法》的規(guī)定，該通知是有效的部門規(guī)章。