自從2007年10月1日《中華人民共和國物權(quán)法》生效以來，因?yàn)榉蓪用鏇]有明確無糾紛房屋繼承過戶應(yīng)當(dāng)辦理公證，強(qiáng)制公證制度遭到廣泛地質(zhì)疑。質(zhì)疑者認(rèn)為，無糾紛房屋繼承過戶之強(qiáng)制前置公證存在著嚴(yán)重的合法性問題，《公證法》11條第二款規(guī)定，“法律、行政法規(guī)規(guī)定應(yīng)當(dāng)公證的事項(xiàng)，有關(guān)自然人、法人或者其他組織應(yīng)當(dāng)向公證機(jī)構(gòu)申請辦理公證”，而《物權(quán)法》（法律層面）及新生效的《不動(dòng)產(chǎn)登記暫行條例》（行政法規(guī)層面）均沒有規(guī)定無糾紛房屋繼承過戶之強(qiáng)制前置公證制度，因此不動(dòng)產(chǎn)登記機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)擯除傳統(tǒng)做法，不再要求憑公證書辦理無糾紛房屋繼承過戶手續(xù)。

　　為此，本文將從登記機(jī)關(guān)證據(jù)審查視角，從法理上考察登記機(jī)關(guān)證據(jù)審查方式可能的選項(xiàng)，介紹西方國家登記部門之證據(jù)審查方式，論證我國登記機(jī)關(guān)在證據(jù)審查方式上所能做出的唯一選擇，說明強(qiáng)制公證之正當(dāng)性，并就立法階位問題，闡述清楚法定公證與強(qiáng)制公證之區(qū)別，以說明強(qiáng)制公證并不違反公證法及立法法的規(guī)定，以正視聽。

　　一、繼承過戶中登記機(jī)關(guān)之證據(jù)審查方式

　　（一）民事權(quán)利與證據(jù)

　　民事權(quán)利是指在平等的民事法律關(guān)系中，權(quán)利人所享有的“特定利益之法律上之力”[1]，根據(jù)權(quán)利之作用標(biāo)準(zhǔn)，可以分為三類：支配權(quán)，即權(quán)利人得直接支配標(biāo)的，排除他人妨礙之權(quán)利；請求權(quán)，即權(quán)利人得要求他人為特定行為之權(quán)利；變動(dòng)權(quán)，即權(quán)利人依自己的行為使自己與他人法律關(guān)系發(fā)生變動(dòng)之權(quán)利。可見，凡權(quán)利，均或多或少，或主動(dòng)或被動(dòng)，或積極或消極，與他人發(fā)生著各種關(guān)系。對權(quán)利人而言，“法律上之力”作用對象一定是他人，是一種對他人的權(quán)利；而對他人而言，這種法力則是一種枷鎖，甚至是一種負(fù)擔(dān)、責(zé)任和義務(wù)。

　　因此，對于一個(gè)假設(shè)的理性人和經(jīng)濟(jì)人，他人自然很樂意逃離這種枷鎖，而權(quán)利人為了保障這些民事權(quán)利能夠得到順利的行使和實(shí)現(xiàn)，有責(zé)任和義務(wù)提供相應(yīng)證據(jù)來支撐這些權(quán)利，使得這些權(quán)利的內(nèi)容和范圍明確化，使得司法者、執(zhí)法者、義務(wù)方，甚至是第三方，也確信權(quán)利人擁有這些權(quán)利。這就是所謂“誰主張誰舉證”原則。從這個(gè)意義上說，權(quán)利離不開證據(jù)，沒有證據(jù)就沒有權(quán)利。房屋繼承領(lǐng)域也同樣如此。

　　（二）房屋繼承中的證據(jù)需求

　　首先，我們考察房屋繼承的全過程：我國繼承開始于被繼承人死亡，一旦被繼承人死亡，相關(guān)權(quán)利人即時(shí)獲得繼承權(quán)。獲得繼承權(quán)后，權(quán)利人便有權(quán)開展遺產(chǎn)分割活動(dòng)，簽訂遺產(chǎn)分割協(xié)議等，以獲得被繼承人遺產(chǎn)的所有權(quán)。從理論上講，遺產(chǎn)分割完畢，根據(jù)分割結(jié)果，即便是房產(chǎn)，亦無需登記，相應(yīng)的繼承人便已經(jīng)取得所有權(quán)，完成從繼承權(quán)到所有權(quán)的轉(zhuǎn)化，并且該所有權(quán)的取得時(shí)間因法律之規(guī)定而直接追溯至繼承開始時(shí)（即被繼承人死亡時(shí)）。然而，為獲得能夠取信于第三方的公信力，新的所有權(quán)人往往需要向不動(dòng)產(chǎn)登記部門申請繼承原因房屋所有權(quán)轉(zhuǎn)移登記。依權(quán)利人申請，不動(dòng)產(chǎn)登記部門審查所有權(quán)轉(zhuǎn)移證據(jù)情況，并依法進(jìn)行登記。房屋繼承全部過程完成。

　　從上述房屋繼承過程，我們不難看出權(quán)利人的兩次行使權(quán)利，并需要提供證據(jù)的情況：

　　第一次，在遺產(chǎn)分割環(huán)節(jié)，權(quán)利人行使繼承權(quán)參與遺產(chǎn)分割。在此階段，如果存在多名權(quán)利人和利害關(guān)系人，除非所有權(quán)利人和利害關(guān)系人對遺產(chǎn)分割無爭議，達(dá)成一致認(rèn)識(shí)，遺產(chǎn)分割可以順利完成，否則權(quán)利人只能通過訴訟來解決遺產(chǎn)分割糾紛，以明確其權(quán)利及權(quán)利的范圍。訴訟中，權(quán)利人必須提供相關(guān)證據(jù)來支撐其所宣稱的權(quán)利。

　　第二次，在轉(zhuǎn)移登記環(huán)節(jié)，權(quán)利人行使其新取得的法律上已然確認(rèn)的房屋所有權(quán)，要求不動(dòng)產(chǎn)登記部門進(jìn)行轉(zhuǎn)移登記。因?yàn)椴粍?dòng)產(chǎn)登記簿法定公信力的存在，登記部門為保障所有權(quán)轉(zhuǎn)移登記的正確性，必須對所有權(quán)轉(zhuǎn)移的相關(guān)證據(jù)進(jìn)行審查。因此，權(quán)利人也必須提供相關(guān)證據(jù)來主張其擁有所有權(quán)。

　　（三）登記部門證據(jù)審查方式可能的選項(xiàng)

　　權(quán)利人可以提供的證據(jù)有兩種，一種是繼承方面原始證據(jù)，如死亡證明、親屬關(guān)系證明、遺囑（贈(zèng)）、遺產(chǎn)分割協(xié)議等。這些原始證據(jù)中存在著大量的需要進(jìn)一步查證核實(shí)的私文書，不能直接采信。如遺產(chǎn)分割協(xié)議，其必須在核查完畢全部繼承人的范圍有無遺漏、有無遺囑、有無特留份額、繼承人之間對遺產(chǎn)分割是否形成了一致意見等情況，才能決定是否采信。即便某些私文書被核實(shí)認(rèn)為是真實(shí)的，比如證明親屬情況的人事檔案履歷、戶籍底檔等，但能否證明全部繼承人范圍，需要證據(jù)采信人的主觀判斷。第二種是已具有法律效力的結(jié)論性公文書證據(jù)，如繼承公證書、法院裁判文書等。對于此類證據(jù)，登記機(jī)關(guān)可以直接采信。

　　與此相對應(yīng)，登記機(jī)關(guān)審查證據(jù)的方式也有兩種：第一種是僅接受可直接采信的結(jié)論性公文書證據(jù)，對其僅進(jìn)行形式審查即可，而將實(shí)質(zhì)性審查交由形成該證據(jù)的機(jī)構(gòu)審查；第二種是接受所有的證據(jù)，自行決定是否采信，進(jìn)行實(shí)質(zhì)性審查。

　　二、西方國家登記部門之證據(jù)審查方式

　　（一）法、德登記部門之形式審查

　　法、德是大陸法系國家，其拉丁公證制度發(fā)達(dá)，具有強(qiáng)大的社會(huì)影響力，無糾紛房屋繼承實(shí)質(zhì)性審查責(zé)無旁貸地落至公證人身上。1855年法國登記法第4條規(guī)定，所有在登記機(jī)關(guān)公布的文件必須以公證文書的形式制作。德國土地登記簿法第29條規(guī)定：“（1）只有當(dāng)?shù)怯浲饣蚱渌麨榈怯浰匦璧谋硎緲I(yè)經(jīng)官方文書或公證文書證明時(shí)，才能辦理登記。其他登記要件事項(xiàng)如果在土地登記局看來并非顯而易見，則需通過官方文書證明之。（2）（現(xiàn)被刪除）（3）如果基于行政機(jī)關(guān)所作的表示或請求，即應(yīng)為某項(xiàng)登記，則此種表示或請求應(yīng)經(jīng)簽名并加蓋封印或印章。”[2]可見，法國、德國不動(dòng)產(chǎn)登記機(jī)構(gòu)只接受公證書或官方文書作為登記的證明材料，進(jìn)行形式審查，而將實(shí)質(zhì)審查交由公證機(jī)構(gòu)或法院等官方機(jī)構(gòu)進(jìn)行。

　　（二）英國登記部門之實(shí)質(zhì)審查

　　英國是判例法國家，它的法律體系以法官為核心展開，所有的法律問題均圍繞法官來解決。此外，英國沒有法國、德國的拉丁公證制度，因此，立法者自然而然就選擇了以法官為核心構(gòu)建不動(dòng)產(chǎn)登記制度。英國為不動(dòng)產(chǎn)登記專門設(shè)立了一個(gè)法院：英國土地注冊處（Her Majesty’s Land Registry）[3]。由于法院的介入，房屋繼承審查難題迎刃而解：發(fā)生繼承事實(shí)之后，繼承人只需要向法院申請，提交證據(jù)，由法官作出產(chǎn)權(quán)變動(dòng)的裁決，以確定繼承人范圍和權(quán)利。在這樣的方式下，法官通過對繼承方面原始證據(jù)的審查，作出裁決，是一種登記機(jī)關(guān)的實(shí)質(zhì)性審查。

　　（三）美國登記部門之形式審查

　　美國法律制度雖然亦同屬于英美法系，但其登記模式和英國并不完全相同，雖然部分州使用的是英國托倫斯登記制度，但絕大部分州使用的是公共記錄登記制度。在公共記錄登記制度下，登記機(jī)關(guān)并不查明表彰內(nèi)容是否正確，完全只作形式審查，只檢查、接受文件并予以記錄，類似于圖書館或檔案部門。因而美國不動(dòng)產(chǎn)登記又被稱為“公共圖書館型的記錄系統(tǒng)”[4]。因此這種登記不具有任何公信力，只是一個(gè)證據(jù)查詢的平臺(tái)。美國公眾對于房屋真正權(quán)利人的審查，一般在交易時(shí)依賴保險(xiǎn)公司進(jìn)行，可以說保險(xiǎn)公司的審查確保了繼承人的正確性。因此在美國，是由保險(xiǎn)公司擔(dān)保和背書繼承權(quán)。

　　三、我國登記機(jī)關(guān)在證據(jù)審查方式上所能做出的唯一選擇

　　在兩種證據(jù)審查方式中，我國登記機(jī)關(guān)只能選擇采用形式審查方式，僅接受可直接采信的結(jié)論性公文書證據(jù)，包公證書、法院裁判書、經(jīng)法院確認(rèn)的調(diào)解書、仲裁等。理由如下：

　　第一，在我國物權(quán)法律制度創(chuàng)立時(shí)，不動(dòng)產(chǎn)登記僅被設(shè)計(jì)為進(jìn)行形式審查。

　　依通說，我國不動(dòng)產(chǎn)所有權(quán)轉(zhuǎn)移模式被創(chuàng)造性地設(shè)計(jì)為“債權(quán)合意＋登記”生效的折衷主義模式。在這個(gè)模式下，基礎(chǔ)性原因行為與登記行為相互獨(dú)立，僅存在基礎(chǔ)性原因行為，沒有登記，不動(dòng)產(chǎn)所有權(quán)不發(fā)生變動(dòng)[5]，而如果僅存在登記行為，基礎(chǔ)性原因行為無效，亦不會(huì)發(fā)生不動(dòng)產(chǎn)所有權(quán)之變動(dòng)[6]。此外，《最高人民法院關(guān)于審理房屋登記案件若干問題的規(guī)定》第8條規(guī)定，當(dāng)事人以作為房屋登記行為基礎(chǔ)的買賣、共有、贈(zèng)與、抵押、婚姻、繼承等民事法律關(guān)系無效或者應(yīng)當(dāng)撤銷為由，對房屋登記行為提起行政訴訟的，人民法院應(yīng)當(dāng)告知當(dāng)事人先行解決民事爭議，民事爭議處理期間不計(jì)算在行政訴訟起訴期限內(nèi)；已經(jīng)受理的，裁定中止訴訟。

　　由此可見，在我國不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)變動(dòng)模式中，基礎(chǔ)性原因行為與登記行為是分離的。這種分離性體現(xiàn)出，民法制度設(shè)計(jì)之初始就沒有要求登記機(jī)關(guān)對基礎(chǔ)性原因行為進(jìn)行實(shí)質(zhì)性審查，因?yàn)槿绻怯洐C(jī)關(guān)有義務(wù)對基礎(chǔ)性原因行為進(jìn)行審查，兩者應(yīng)當(dāng)存在高度的一致性。而如果要求登記機(jī)關(guān)對繼承之基礎(chǔ)性原因行為進(jìn)行實(shí)質(zhì)性審查，將與民法層面的不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)變動(dòng)模式相沖突。

　　第二，我國登記機(jī)關(guān)之行政管理方式?jīng)Q定了，其只能對證據(jù)進(jìn)行形式審查。

　　《不動(dòng)產(chǎn)登記暫行條例》6條規(guī)定，國務(wù)院國土資源主管部門負(fù)責(zé)指導(dǎo)、監(jiān)督全國不動(dòng)產(chǎn)登記工作。縣級以上地方人民政府應(yīng)當(dāng)確定一個(gè)部門為本行政區(qū)域的不動(dòng)產(chǎn)登記機(jī)構(gòu)，負(fù)責(zé)不動(dòng)產(chǎn)登記工作，并接受上級人民政府不動(dòng)產(chǎn)登記主管部門的指導(dǎo)、監(jiān)督。此外，從訴訟救濟(jì)方式來看，不動(dòng)產(chǎn)登記糾紛亦適用行政訴訟。《最高人民法院關(guān)于審理房屋登記案件若干問題的規(guī)定》（2010年8月2日最高人民法院審判委員會(huì)第1491次會(huì)議通過）第1條規(guī)定，公民、法人或者其他組織對房屋登記機(jī)構(gòu)的房屋登記行為以及與查詢、復(fù)制登記資料等事項(xiàng)相關(guān)的行政行為或者相應(yīng)的不作為不服，提起行政訴訟的，人民法院應(yīng)當(dāng)依法受理。由此可見，在我國雖然登記機(jī)關(guān)大多是事業(yè)單位，其工作人員亦不是公務(wù)員，但我國對登記機(jī)關(guān)的管理模式采用的是行政式管理方式。

　　《公務(wù)員法》12條第五項(xiàng)明確規(guī)定，公務(wù)員有義務(wù)“服從和執(zhí)行上級依法作出的決定和命令”。可見，行政式管理方式的主要特點(diǎn)是，內(nèi)部存在著嚴(yán)格的上、下級關(guān)系，命令與服從是主流。故而，在行政管理模式下，登記官只能嚴(yán)格按照上級或文件的規(guī)定，進(jìn)行事務(wù)性工作，在職務(wù)的履行上不能有任何的擴(kuò)張或縮小，只適合做嚴(yán)格的形式審查，不適合情況多樣化的需要作出判斷的實(shí)質(zhì)性審查。而繼承的實(shí)質(zhì)性審查對證據(jù)的采信能力有較高的要求，具有裁決性質(zhì)，是一種司法或準(zhǔn)司法審查。因此我國登記機(jī)關(guān)之行政式管理方式?jīng)Q定了只能選擇形式審查方式，直接采信的結(jié)論性公文書證據(jù)，而不能像英國登記機(jī)關(guān)那樣進(jìn)行實(shí)質(zhì)性審查，因?yàn)橛怯洐C(jī)關(guān)性質(zhì)是法院。

　　四、無糾紛房屋繼承過戶情形中強(qiáng)制公證制度之正當(dāng)性

　　由于我國不動(dòng)產(chǎn)登記機(jī)關(guān)在證據(jù)采信上，只能選擇采用形式審查方式，只接受可直接采信的結(jié)論性公文書證據(jù)，那么在無糾紛房屋繼承過戶中，要求當(dāng)事人提供公證證據(jù)是最佳的選擇。

　　第一，從公證職能來看，公證機(jī)構(gòu)是法定專業(yè)提供證據(jù)的部門。

　　根據(jù)《公證法》2條的規(guī)定，公證機(jī)構(gòu)的職能是依申請對事實(shí)和文書的真實(shí)性、合法性進(jìn)行證明，以形成公證證據(jù)。與之呼應(yīng)，《民事訴訟法》69條規(guī)定了公證證據(jù)可被直接采信的優(yōu)先效力。實(shí)踐中，改革開放近四十年來，公證機(jī)構(gòu)積累了豐富的從業(yè)經(jīng)驗(yàn)，具有很強(qiáng)的專業(yè)能力，可以為當(dāng)事人提供高效的服務(wù)。據(jù)統(tǒng)計(jì)，目前全國通過公證證據(jù)辦理房屋繼承過戶手續(xù)的比重達(dá)到90%[7]。

　　此外，從責(zé)任能力來，我國公證賠償基金和賠償保險(xiǎn)的設(shè)立，保證了公證機(jī)構(gòu)的賠償能力[8]，解決了律師提供類似服務(wù)存在的賠償能力不足問題。

　　第二，從社會(huì)成本來看，公證機(jī)構(gòu)介入無糾紛房屋繼承之實(shí)質(zhì)性審查不會(huì)帶來更多的成本。

　　質(zhì)疑者反對強(qiáng)制公證有一個(gè)很重要原因就是公證費(fèi)問題。實(shí)際上，如果要求登記機(jī)關(guān)進(jìn)行實(shí)質(zhì)性審查，并不能減少審查成本，只是改變了承擔(dān)人。從上文我們已知，在繼承原因房屋所有權(quán)轉(zhuǎn)移登記過程中，實(shí)質(zhì)性審查是必須的，如果由登記機(jī)關(guān)進(jìn)行實(shí)質(zhì)性審查，雖然依《物權(quán)法》之規(guī)定，不能收取審查費(fèi)，但審查過程所化費(fèi)的成本依然是客觀存在的，甚至?xí)驗(yàn)榈怯洐C(jī)關(guān)之行政運(yùn)行和管理方式而更高。而公證機(jī)構(gòu)是非營利性組織，除維持正常運(yùn)作外沒有趨利性，會(huì)嚴(yán)格根據(jù)物價(jià)部門規(guī)定的標(biāo)準(zhǔn)收取公證費(fèi)，保持了最低的成本。

　　此外，如果由登記機(jī)關(guān)進(jìn)行實(shí)質(zhì)性審查，這些成本和費(fèi)用將由國家財(cái)政負(fù)擔(dān)，從顯性轉(zhuǎn)為隱性，從原本的財(cái)產(chǎn)受益者承擔(dān)轉(zhuǎn)成全民平均共擔(dān)。但如果這樣，房屋多的人會(huì)受益，沒有房屋或者房屋少的人則會(huì)受損，違反了“誰受益誰承擔(dān)”原則，這會(huì)帶來社會(huì)管理上的不公平。

　　但如果質(zhì)疑者堅(jiān)持認(rèn)為這些成本和費(fèi)用應(yīng)當(dāng)由國家從稅賦中承擔(dān)，也可以要求國家財(cái)政通過政府購買服務(wù)的方式承擔(dān)公證費(fèi)，而不是摒棄強(qiáng)制公證制度。這比要求登記機(jī)關(guān)進(jìn)行實(shí)質(zhì)性審查更具有可行性。

　　五、無糾紛房屋繼承過戶情形中強(qiáng)制公證制度之合法性

　　強(qiáng)制公證不同于法定公證，二者不可混同。《公證法》11條第二款規(guī)定：“法律、行政法規(guī)規(guī)定應(yīng)當(dāng)公證的事項(xiàng)，有關(guān)自然人、法人或者其他組織應(yīng)當(dāng)向公證機(jī)構(gòu)申請辦理公證。”根據(jù)公證法出臺(tái)初始，司法部律師公證工作指導(dǎo)司所編寫的《公證法講話》這一官方解釋，在存在法定公證事項(xiàng)時(shí)，當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)依法向公證機(jī)構(gòu)申請辦理公證，否則該項(xiàng)民事法律行為將會(huì)因不具備法律、行政法規(guī)規(guī)定的形式要件，導(dǎo)致行為不發(fā)生法律效力。[9]由此可見，法定公證的內(nèi)涵是，公證是某項(xiàng)民事法律行為的生效要件之一，如果缺乏，將導(dǎo)致該民事法律行為不發(fā)生法律效力。

　　由此看來，法定公證是一項(xiàng)關(guān)于某特定民事法律行為要件的基本民事法律制度，故而《公證法》要求必須由法律、行政法規(guī)層面進(jìn)行規(guī)定。這也符合立法法關(guān)于“民事法律制度”立法階位的精神。《立法法》8條規(guī)定：“下列事項(xiàng)只能制定法律……（七）民事基本制度……”第9條進(jìn)一步規(guī)定：“本法第八條規(guī)定的事項(xiàng)尚未制定法律的，全國人民代表大會(huì)及其常務(wù)委員會(huì)有權(quán)作出決定，授權(quán)國務(wù)院可以根據(jù)實(shí)際需要，對其中的部分事項(xiàng)先制定行政法規(guī)，但是有關(guān)犯罪和刑罰、對公民政治權(quán)利的剝奪和限制人身自由的強(qiáng)制措施和處罰、司法制度等事項(xiàng)除外。”

　　而強(qiáng)制公證則不同，其是為了滿足社會(huì)對事實(shí)和法律的確定性需求[10]，獲得第三方的信賴，而由第三方提出某事項(xiàng)必須經(jīng)過公證，形成公證證據(jù)，方可被第三方接受的一種情況。其本質(zhì)是第三方基于證據(jù)采信原因提出強(qiáng)制性要求，公證與否本身并不影響實(shí)體法律行為的效力。1991年司法部與建設(shè)部聯(lián)合發(fā)布的《關(guān)于房產(chǎn)登記管理中加強(qiáng)公證的聯(lián)合通知》要求當(dāng)事人在辦理繼承過戶登記時(shí)應(yīng)提供繼承公證書，就屬于這種情況。類似規(guī)定的還有，中國人民銀行《關(guān)于執(zhí)行<儲(chǔ)蓄管理?xiàng)l例>的若干規(guī)定》40條第一款規(guī)定：“存款人死亡后，合法繼承人為證明自己的身份和有權(quán)提取該項(xiàng)存款，應(yīng)向儲(chǔ)蓄機(jī)構(gòu)所在地的公證處（未設(shè)公證處的地方向縣、市人民法院——下同）申請辦理繼承權(quán)證明書，儲(chǔ)蓄機(jī)構(gòu)憑以辦理過戶或支付手續(xù)。”再者，為了證明簽證申請人各種情況，各國駐華大使館也強(qiáng)制性要求了學(xué)歷公證、經(jīng)歷公證、無刑事犯罪公證等。

　　第三方基于證據(jù)采信的需要，根據(jù)自已的職能和職權(quán)，當(dāng)然可以強(qiáng)制要求相關(guān)當(dāng)事人必須提供公證證據(jù)。這種證據(jù)方面的強(qiáng)制要求，與法定公證有本質(zhì)的區(qū)別，因而并不違反《立法法》和《公證法》的規(guī)定。因此，1991年司法部與建設(shè)部聯(lián)合發(fā)布的《關(guān)于房產(chǎn)登記管理中加強(qiáng)公證的聯(lián)合通知》關(guān)于公證的要求，沒有違反《立法法》和《公證法》的規(guī)定，該通知是有效的部門規(guī)章。