《物權法司法解釋一》第七條規定：“人民法院、仲裁委員會在分割共有不動產或者動產等案件中作出并依法生效的改變原有物權關系的判決書、裁決書、調解書，以及人民法院在執行程序中作出的拍賣成交裁定書、以物抵債裁定書，應當認定為物權法第二十八條所稱導致物權設立、變更、轉讓或者消滅的人民法院、仲裁委員會的法律文書。”其為對物權法第二十八條的進一步解釋。其中執行程序中的兩種裁定被涵蓋其內，具體為拍賣成交裁定及以物抵債裁定。

　　但是實踐中存在一種情形，法院對于尚未取得權屬的預售商品房進行拍賣或者抵債，即通常被我們稱之為期房的標的予以處置。那么此情形下，針對期房的以物抵債裁定和拍賣成交裁定是否具有引發物權變動的效果呢?司法解釋中并未明確予以區分期房與已經登記不動產。但是筆者以為此兩種裁定應不包括對于期房的處置情形。針對此問題筆者有意做一闡釋。

　　首先，自《物權法司法解釋一》的文義表述來看，其為審判程序中作出的判決調解和仲裁程序作出的裁決和調解列舉了一個前提，系對于共有不動產的分割，那么共有系在《物權法》第八章中予以規定，其系對于不動產或者動產一種享有所有權的方式，而不動產所有權作為物權的一種，其依據《物權法》登記生效主義，只有經依法登記方發生效力。

　　可見此處雖未明示，但其潛在暗含的一個前提是不動產為已經登記并合法取得產權的不動產。此亦為當事人為分割、為處分、將其予以抵債的前提和基礎。此種前提不僅對于審判程序中的調解、判決有效，同時對于進入執行程序中的裁定亦應同樣適用。并且，執行程序因更強調處置，更應關注所涉不動產的權屬，對于期房，其權屬的不確定性并非必然能夠保障拍賣買受人或者債權人能夠據以獲得物權而實現其相應目的。司法實踐中對于購房人已經支付大部分款項的期房予以查封并處置的主要原因多系一種權屬視同，即視同其已經取得權屬，視為被執行人之不動產，然而其根本上仍是一種債權的處置。其在效果上必然不能等同于已經登記的不動產。

　　從相關高院司法解釋來看，2005年施行的《關于人民法院民事執行中拍賣、變賣財產的規定》第二十九條第二款規定：“不動產、有登記的特定動產或者其他財產權拍賣成交或者抵債后，該不動產、特定動產的所有權、其他財產權自拍賣成交或者抵債裁定送達買受人或者承受人時起轉移。”首先，其將不動產和有登記的特定動產并列，其意顯然在于強調登記的公示性，在拍賣成交裁定和以物抵債裁定生效后引致物權變動后，因其直接“設權”屬性而擊破登記的公示。特定動產，如輪船、車輛等，其采用登記對抗主義，物權并非依據登記而生效。那么未登記的特定動產、其他動產是否亦因拍賣或者抵債而徑自發生物權轉移呢?此處并未明示，但若此處可引申出登記與未登記特定動產皆具有物權變動效果時，其似應采用特定動產之說法，而無需特別強調有登記之條件。

　　筆者以為，此種表述一則在于強調特定動產的合法性，其經登記已然表明其所有權合法，避免了經裁定予以將非法所有權合法化的問題。那么對于不動產采登記生效主義的情形下，更應排除未登記不動產可以滿足經拍賣和抵債裁定而導致物權變動的問題。另外對于不同性質的財產予以區分，在于在于明確一般動產雖經生效裁定亦不發生物權變動效力，仍應以交付作物權變動的要件。

　　同時此條后一句表示中采“該不動產、特定動產的所有權”的表述，已然明確不動產需經登記取得所有權之后始能借裁定發生物權變動的效力，而針對期房尚未取得權屬的，其應視為其他財產權，自裁定生效后發生財產權的轉移，而買受人和債權人可據以裁定向債務人要求相應債務之履行。

　　同時自2014年末通過的最高人民法院《關于適用中華人民共和國民事訴訟法的解釋》第四百九十三條規定可以看出，其已不在將財產予以區分，無論一般動產還是特定動產抑或不動產，皆因裁定而發生物權變動效果。可見其意在于排除交付和登記的變動要件，而對于被執行人不動產的登記，其作為取得物權的要件，系處置的前提，顯然并未予以排除。

　　從法院在執行前對于不動產的先行調查上來看，其應是對于不動產的權屬先行予以了解的。依據最高人民法院《關于民事執行中拍賣、變賣財產的規定》第十條：“執行人員應當對拍賣財產的權屬狀況、占有使用情況等進行必要的調查，制作拍賣財產現狀的調查筆錄或者收集其他有關資料。”依據《關于依法規范人民法院執行和國土資源房地產管理部門協助執行若干問題的通知》第二條規定：“人民法院對土地使用權、房屋實施查封或者進行實體處理前，應當向國土資源、房地產管理部門查詢該土地、房屋的權屬。”

　　可見法院在處置之前需對于不動產權屬予以查詢，此亦體現了司法處置對于行政權力的尊重。亦在一定程度上規避了違法或者違規建筑被合法化。《最高人民法院關于轉發住房和城鄉建設部關于無證房產依據協助執行文書辦理產權登記有關問題的函的通知》更是明確了對于無證房產的執行問題，其第二條規定：“執行程序中處置未辦理初始登記的房屋時，具備初始登記條件的，執行法院處置后可以依法向房屋登記機構發出《協助執行通知書》;暫時不具備初始登記條件的，執行法院處置后可以向房屋登記機構發出《協助執行通知書》，并載明待房屋買受人或承受人完善相關手續具備初始登記條件后，由房屋登記機構按照《協助執行通知書》予以登記;不具備初始登記條件的，原則上進行“現狀處置”，即處置前披露房屋不具備初始登記條件的現狀，買受人或承受人按照房屋的權利現狀取得房屋，后續的產權登記事項由買受人或承受人自行負責。”

　　其體現了法院在執行無證房產時的態度，即只有符合初始登記條件的，其在前提上已經具有轉移至買受人名下的可能，無論開發商還是購房人作為被執行人，其取得房產已經具備合法之條件和保障。而對于未辦理初始登記的，則保持現狀處置。此種現狀處置，即買受人或者承受人按照房屋的權利現狀取得房屋，未登記則僅具有占有使用和收益的權利，后續產權登記由其自行負責。既然如此，若將其賦予引致物權變動效力，則與此采現狀處置相違背，同時若其具備引致物權變動效果，法院亦無須出具協助執行通知書，由買受人或者承受人徑自單獨申請即可。可見，法院在處置無證房產時考慮到了初始登記對于非法建筑的篩選，且并未秉持此類文書具備引致物權變動之效果。

　　另外，司法拍賣在學界將其視為原始取得所有權的一種方式，那么拍賣期房是否亦能夠使得買受人因原始取得而徑自獲得所有權呢?筆者以為，此種推導多有不妥，司法拍賣因其公權力屬性，其基于拍賣取得所有權顯然與基于民事法律行為取得所有權不同。但是其雖可不經登記使得物權產生“設立”而原始取得效果，但仍應建立在拍賣之所有權系合法取得且滿足不動產物權登記設立之條件。否則此種拍賣之“設權”便存在將債權徑自物權化的嫌疑。

　　同時期房因其尚未取得權屬，故而為《城市房地產管理法》禁止轉讓的標的，同時《城市房地產管理法》規定期房的轉讓由國務院制定相關政策，而在05年《國務院辦公廳轉發建設部等部門關于做好穩定住房價格工作意見的通知》中規定了預售商品房在未竣工交付、預購人取得產權證之前，不得為其辦理轉讓手續。而若將期房納入裁定引致物權變動的范圍，無疑便造成了司法與政策的沖突，此種沖突如何解決，尚無明確途徑，但基于筆者前文所述，以司法解釋之潛在觀點，應看到司法對于期房的認知是充分的，其潛在并不存在將其納入引致物權變動范疇的意思。故而亦不會與現行政策存有沖突。

　　綜上所述，期房因預售制度的大行其道，在房地產市場上占有份額頗重，因債務糾紛而致執行的標的中期房亦不在少數。若因其未取得權屬便不予執行顯然并不妥當，但其作為一種財產權，其在執行處置上卻應與已經登記的不動產予以區別，尤其針對是否引致物權變動的效果上，不宜將引致物權變動的效果賦予針對期房為標的的拍賣成交裁定和以物抵債裁定。

　　來源：無訟閱讀 作者：崔文強(山東省淄博市不動產登記中心)