“打飛機(jī)”究竟算不算賣(mài)淫

該問(wèn)題在目前的法學(xué)界有爭(zhēng)論，但本文認(rèn)為算賣(mài)淫。

刑法對(duì)“賣(mài)淫”的具體指向不明

現(xiàn)行刑法與治安管理處罰法對(duì)引誘、容留、介紹他人賣(mài)淫都有規(guī)定，但是現(xiàn)行刑法及其司法解釋，治安管理處罰法都沒(méi)有對(duì)“賣(mài)淫行為”作出具體界定，也沒(méi)有任何一條明文將“打飛機(jī)”等色情服務(wù)歸入“賣(mài)淫”之列。

那么，究竟何為“賣(mài)淫”?百度百科將其定義為“為獲取物質(zhì)報(bào)酬(金錢(qián)、禮物等)，以交換的方式有代價(jià)地或有接受代價(jià)之約地與不固定的對(duì)象發(fā)生的性行為”。如果將性行為狹義地認(rèn)為是性器官的結(jié)合，那么手淫、口交、肛交等，并不是性器官的結(jié)合。

當(dāng)然，還有一種看法是，性行為旨在滿足性欲和獲得性快感而出現(xiàn)的動(dòng)作和活動(dòng)。因此，在一些法學(xué)家的論述中，已經(jīng)將賣(mài)淫定義為：以營(yíng)利為目的，滿足不特定對(duì)方(不限于異性)的性欲的行為。按照這種說(shuō)法，“賣(mài)淫”則顯然包括了手淫、口交、肛交等。

法院：“打飛機(jī)”不屬于刑法認(rèn)定的賣(mài)淫行為

佛山中院認(rèn)為，一些被告人及證人證言等證明涉案場(chǎng)所只提供“打飛機(jī)”“洗飛機(jī)”“推波飛機(jī)”三種手淫服務(wù)。根據(jù)刑法學(xué)理論，賣(mài)淫是指以營(yíng)利為目的，與不特定的對(duì)方發(fā)生性交、實(shí)施類似性交的行為，不包括單純?yōu)楫愋允忠⑴杂萌榉磕Σ聊行陨称鞯男袨椤?/p>

根據(jù)廣東省高級(jí)人民法院2007年有關(guān)介紹、容留婦女賣(mài)淫案適用法律問(wèn)題的批復(fù)稱，介紹、容留婦女為他人提供手淫服務(wù)的行為，不屬于刑法明文規(guī)定的犯罪行為。故該三種手淫服務(wù)不屬于《刑法》組織、強(qiáng)迫、引誘、容留賣(mài)淫之“賣(mài)淫行為”。

警方：“公安部批復(fù)”中明確將手淫列為賣(mài)淫嫖娼行為

警方人士介紹，：不特定的異性之間或者同性之間以金錢(qián)、財(cái)物為媒介發(fā)生不正當(dāng)性關(guān)系的行為，包括口淫、手淫、雞奸等行為，屬于賣(mài)淫嫖娼行為。警方對(duì)賣(mài)淫行為一般處以治安處罰，但對(duì)組織者予以刑事處罰。

即便在法院系統(tǒng)，對(duì)此類案件也有不同判決

面對(duì)同類案件，法院對(duì)手淫究竟屬不屬于賣(mài)淫犯罪的認(rèn)定和判決也并不統(tǒng)一。在近年類似案件審理中，法院作出的判決結(jié)果呈現(xiàn)“兩極分化”。

支持定罪方面，2004年福州福清法院審理的湯某等涉嫌按摩店手淫服務(wù)案，法院認(rèn)定手淫服務(wù)屬賣(mài)淫，被告人行為構(gòu)成容留賣(mài)淫罪;2010年上海市徐匯法院審理的徐某涉嫌發(fā)廊手淫服務(wù)案，亦認(rèn)定容留賣(mài)淫罪。在江門(mén)法院最近認(rèn)定一宗組織賣(mài)淫罪，亦認(rèn)定手淫服務(wù)屬于賣(mài)淫行為。

判決無(wú)罪方面，2008年重慶市黔江法院審理的龐某涉嫌會(huì)所色情按摩案協(xié)助組織賣(mài)淫罪未獲認(rèn)定。判決認(rèn)為，會(huì)所提供的女性按摩男性性器官的行為，我國(guó)法律沒(méi)明確將其規(guī)定為賣(mài)淫行為，按照刑法規(guī)定的法無(wú)明文規(guī)定不為罪的罪刑法定原則，不能認(rèn)定為賣(mài)淫行為。

司法應(yīng)對(duì)何為賣(mài)淫作出解釋

針對(duì)各種賣(mài)淫擦邊球，目前最具可行性的解決方案就是出臺(tái)司法解釋，明確何為賣(mài)淫。至今，刑法本身及相關(guān)立法、司法解釋均未對(duì)刑法中的“賣(mài)淫”作出明確界定，更未明確將“賣(mài)淫”限定為提供性交的行為，造成該領(lǐng)域“同案不同判”的情況頗多，因此，在法律規(guī)定并不是十分明確，而各地司法標(biāo)準(zhǔn)存在嚴(yán)重分歧的司法現(xiàn)狀下，司法機(jī)關(guān)進(jìn)行司法時(shí)，有必要適應(yīng)社會(huì)發(fā)展，結(jié)合現(xiàn)實(shí)語(yǔ)境，對(duì)相關(guān)法律用語(yǔ)作出符合同時(shí)代一般社會(huì)觀念和刑法精神的解釋，否則，將陷入機(jī)械司法的困境。

此外，最高院也有必要就當(dāng)前該領(lǐng)域“同案不同判”的狀態(tài)，盡早制定相關(guān)司法解釋，解答具體法律適用問(wèn)題，以實(shí)現(xiàn)司法統(tǒng)一、司法權(quán)威。這不僅將有效的限制公權(quán)的濫用，也將保護(hù)私權(quán)不再蒙冤。

無(wú)論“打飛機(jī)”“胸推”等色情服務(wù)是否會(huì)被算作賣(mài)淫寫(xiě)進(jìn)法律，我們都希望司法能明確何為“賣(mài)淫”，及確立統(tǒng)一的執(zhí)法標(biāo)準(zhǔn)，這不僅是彌補(bǔ)立法上的落后，也是用法律明確公權(quán)力的行動(dòng)范圍，消除游走在法律邊緣的人們的惶恐，不讓犯罪分子鉆法律的空子，樹(shù)立司法公信力。

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