被告公園辯稱，使用的原告照片屬于群體照片，不是單獨的個人照片，且模特身著宋代服飾，濃裝，每個人的頭像不足一寸，因此，它不屬于肖像。只有個人單獨的照片，才屬于肖像，這張照片只能算是原告的形象。原告曾是公園的時裝表演隊的隊員，公園用原告的照片所作的宣傳，并非屬于廣告性質(zhì)，而是對宋代服飾的一種展示。原告某個人的照片，在宣傳時并不具有獨立完整的商業(yè)價值，公園對原告照片的使用，內(nèi)容健康，應屬合理使用，不構成侵犯原告的肖像權。

對于本案的處理，存在兩種意見。

第一種意見認為，本案中被告使用的原告照片，系原告在公園演出中的劇照，反映主題為宋代服飾。原告作為公園時裝隊的模特，身著宋代服飾為公園的主題宣傳，是其作為時裝隊隊員的本職工作。模特身著宋代服飾的形象是公園時裝表演隊設計成果，該形象權利的享有人不應是時裝表演隊的模特，且原告作為模特未與公園時裝表演隊達成特殊約定，故被告的行為不構成侵害肖像權。但公園的行為違反了廣告法的有關規(guī)定，應當判決公園拆除印有５位原告形象的大型燈箱廣告畫面，以后未經(jīng)原告書面同意不得繼續(xù)使用有５位原告形象的照片用于廣告，駁回原告其他訴訟請求。

另一種意見則認為，被告系依據(jù)《中華人民共和國公司法》登記的有限責任公司，屬營利性企業(yè)，擅自使用原告的照片制作廣告，目的是為了擴大自己的知名度，而進一步營利，已經(jīng)構成侵犯他人肖像權，根據(jù)我國民法通則及廣告法的有關規(guī)定：公民享有肖像權，未經(jīng)本人同意，不得以營利為目的使用公民的肖像。否則，應承擔民事責任。被告在未征得原告同意的前提下，多次使用原告的照片制作廣告，顯然是以營利為目的的，其行為是有悖于法律規(guī)定的。被告的行為構成侵犯原告肖像權是無疑的。故認為應判決被告停止侵害，賠禮道歉。

筆者認為，第一種觀點混淆了形象權與肖像權、著作權之間的關系。

一、形象權及真人形象權的界定

第一種意見涉及到形象權的問題，這個詞其實是近幾年才從國外引入的，以前的民法學者認為這一概念沒有必要引入，以為它已經(jīng)被民法中的姓名權、肖像權等覆蓋，后來隨著對這一特殊權利的研究，才覺得形象權并不是普通的“姓名權”、“肖像權”等所能保護的。例如“阿Ｑ”、“孔乙己”等，均不屬于任何享有姓名權之人的名稱。

形象權主要用來解決對于商標權、廣告使用權與版權或姓名肖像權交叉產(chǎn)生的爭議，也有人叫“商品化權”、“公開權等。對于形象權的認識，學術界觀點不盡一致。鄭*思先生認為，“所謂‘形象權’，包括真人的形象（例如，在世人的肖像）、虛構人的形象、創(chuàng)作出的人和動物形象、人體形象等。這些形象被付諸商業(yè)性使用的權利，統(tǒng)稱‘形象權’。”還有學者認為，“商品化”的對象僅局限于作品中的角色或名稱。筆者同意鄭*思的觀點。

真人的形象權，指真人的姓名、肖像或其結合被付諸商業(yè)性使用的權利。筆者認為，能產(chǎn)生形象權的只限于“名人”，普通人享有的是民法上的姓名、肖像及隱私權。也就是說，每個人都有自己的形象，但不是每個人都具有形象權。因為雖然從表面上看，形象權是將人或動物的形象、著名作品的名稱或片段、廣為人知的標志進行商業(yè)性使用的結果，但并非所有這些東西都可產(chǎn)生形象權，只有那些知名人士的姓名或肖像、為社會公眾所熟知的作品名稱、片段及角色、廣為人知的標志才可能產(chǎn)生形象權。就真人的形象權來講，因為“名人”的姓名或肖像給人的印象不只是姓名、特定姿態(tài)本身，使人想到的往往是這個人的整體形象或其好的一面，即惟有“名人”才可能在付諸商業(yè)性使用的過程中產(chǎn)生對顧客的吸引力。舉個例子，目前談論的一個比較熱鬧的案件就是姚-明狀告可口可樂（中國）公司肖像權糾紛案。**可樂公司稱它獲得了中國國家男籃的肖像使用權，因此有權在其產(chǎn)品上使用包括姚-明在內(nèi)的男籃隊員的肖像。而姚-明則拿出剛與**可樂簽訂的協(xié)議，稱其肖像權已屬于百事。大家都在談論個人的肖像權與集體肖像權的關系問題。其實，基于中國國家隊和姚-明個人的身份，筆者認為這里的肖像權稱之為形象權更為合適。但因為我國法律目前尚未規(guī)定有形象權，所以在具體案件中還只能使用肖像權一詞。