?`論仲裁與調解相結合的糾紛解決方式周成泓*（西南政法大學重慶400031）摘要：本文運用“雙重獲得合意”理論論證了仲裁與調解相結合的糾紛解決方式產生的必然性。接著文章對仲裁與調解相結合作了理論分析，論證了其合理性，指出其根本屬性是契約性，其價值有公正、效益和安定。文章并簡要介紹了仲裁與調解在國內外的起源和發展的情況。最后，文章提出了完善我國仲裁與調解相結合制度的幾點構想。關鍵詞：糾紛解決；仲裁與調解相結合；雙重獲得合意；契約性;制度設想近年來，在替代性糾紛解決方式（ADR）領域，有一種將仲裁與調解相結合起來的趨勢。這種“仲裁－調解”程序經常被應用于許多商事案件的處理之中，法院對這種做法亦表示了認可。在國外，1997年一個關于ADR實踐的調查表明，在接受調查的600多家公司中，大約40％曾經嘗試過“仲裁－調解”程序。[1]但反對這種做法的人也不在少數。仲裁與調解能否有機地結合在一起，能否產生良好的效果，在國際仲裁界引起了持久而熱烈的討論。筆者不揣淺陋，從糾紛及其解決的一般原理出發，提出并論證了自己關于這一問題的觀點，并提出了完善我國“仲裁－調解”制度的一些構想，以求教于學界同仁。一、仲裁與調解相結合概述（一）仲裁與調解相結合的概念“仲裁與調解相結合”是一種復合式的爭議解決方法，有廣義和狹義之分，廣義的“仲裁與調解相結合”泛指仲裁與調解相結合的任何ADR程序。[13主要包括：1、“先調解后仲裁”（Med－Arb）。其含義是，當事人為解決爭議，先啟動調解程序，調解不成或調解成功后再進入仲裁程序。2、“仲裁中調解”（Arb－Med）。其含義是，當事人為解決爭議，先啟動仲裁程序，在仲裁程序進行過程中，仲裁員對案件進行調解，調解不成或調解成功后，再恢復進行仲裁程序。3、“影子調解”（shadowMediation）。其含義是，當事人為解決爭議，先啟動仲裁程序，在仲裁階段的恰當時候，啟動平行的調解程序，由調解員對爭議進行調解。如果調解成功，則了結爭議；如果調解不成，則爭議由仲裁解決。４、“調解仲裁共存”（Co－Med－Arb）。這是一種結合了調解，影子調解，小法庭和仲裁諸因素的程序變體。在這種程序中，調解員和仲裁員相分離，但他們都參加法庭聽證，仲裁員不參加調解員私下會晤，調解員要向仲裁員披露在調解中所獲悉的秘密。隨著仲裁程序的發展，調解員旁聽全過程，并可在適當時候對當事人進行調解。[14]5、“仲裁后調解”（Med-Post-Arb）.是指當事人在仲裁程序終結后利用調解程序解決仲裁裁決執行中的問題。由于執行中的調解與仲裁程序的終結之間可能存在時間上的不連貫，因而這種方式更接近于獨立的調解或臨時調解。〈仲裁規則〉）規定的是第二種。而國際上一般認為仲裁調解相結合包括了二者結合的各種形態，均用Med－Arb來表示。因此，本文主要討論的是第二種方式。但其原理對其他方式亦有一定的適用性。（二）仲裁與調解相結合的性質關于仲裁的性質，目前學界有四種不同主張，即司法權論、契約論、混合論以及自主論。而關于調解的性質，通常認為只具契約性，也有人認為在一些國家它還具有司法性。作為仲裁與調解的結合，仲裁與調相結合制度的性質就更為復雜。筆者以為，仲裁與調解相結合，尤如仲裁一樣，只具有契約性。首先，從仲裁與調解相結合的起源來看，它具有明顯的契約性。在仲裁中進行調解是中國從20世紀開始發展起來的一種爭議解決方式，它的出現正是為了適應當事人的需要，可以說，它是許許多多的當事人在意思自治基礎上反復、長期實踐經驗的結晶。其次，從仲裁與調解相結合的程序來看，它也具有明顯的契約性。是否提起仲裁，在仲裁中可否進行調解，仲裁機構的選定，仲裁員和調解員的選任，仲裁員在調解中的角色和作用，程序如何進行，是否達成和解協議等都要由當事人合意決定。并且，當事人還可以約定調解成功或不成功的后續程序如何進行，以及調解過程中當事人和仲裁員的陳述意見、建議和方案等事項在以后的仲裁程序或司法程序中的可采性。總之，與仲裁中與調解有關的各個階段無一例外地體現了當事人的意思自治，因而具有顯著的契約性。