沒有銷售金額的假冒他人注冊(cè)商標(biāo)的香煙案如何適用法律的探討

徐澤新

【學(xué)科分類】法院

【寫作年份】2008年

【正文】

一、基本案情

2007年8月以來，被告人張某某向他人購(gòu)進(jìn)大量的中華、小熊貓、玉溪等品牌的假冒卷煙存放于其租住的某小區(qū)家中和其開辦的香煙店伺機(jī)銷售。同年9月底，被告人張某某委托其女友代為運(yùn)送假冒卷煙。2007年10月7日，其女友在送貨途中，被公安人員擋獲，并從上述存放地點(diǎn)查獲大量假冒卷煙，并查獲被告人已銷售的卷煙。經(jīng)四川省煙草局質(zhì)量監(jiān)督檢驗(yàn)站鑒別，所查獲的卷煙除少量部分外，均為假冒注冊(cè)商標(biāo)且屬偽劣卷煙。經(jīng)物價(jià)局價(jià)格認(rèn)證中心鑒定，所查獲的偽劣卷煙948.7條，總價(jià)值為167，434元。

公訴機(jī)關(guān)以被告人張某某犯銷售偽劣產(chǎn)品罪(未遂)提起公訴。

被告人對(duì)指控其銷售假煙的事實(shí)無異議;但是辯護(hù)人提出本案的銷售金額只有4900余元，鑒定價(jià)值16萬(wàn)余元系貨值金額，而非銷售金額。

二、張某的行為構(gòu)成何罪。

一種意見認(rèn)為，被告人張某某的行為構(gòu)成銷售偽劣產(chǎn)品罪，理由是被告人張某某明知是假煙而予以銷售，其行為符合刑法第一百四十條的規(guī)定，且按照最高人民法院、最高人民檢察院2001年4月頒布的《關(guān)于辦理生產(chǎn)銷售偽劣刑事案件若干問題的解釋》的規(guī)定，偽劣產(chǎn)品尚未銷售，貨值金額達(dá)到刑法第一百四十條規(guī)定的銷售金額三倍以上的，以生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪(未遂)定罪處罰。

另一種意見認(rèn)為，被告人張某某的行為構(gòu)成銷售假冒注冊(cè)商標(biāo)的商品罪。理由被告人張某某以銷售為目的，購(gòu)進(jìn)明知是假冒注冊(cè)商標(biāo)的商品，擬銷售金額已達(dá)較大以上，其行為已構(gòu)成銷售假冒注冊(cè)商標(biāo)的商品罪(未遂)。

第三種意見認(rèn)為，被告人張某某的行為構(gòu)成非法經(jīng)營(yíng)罪。理由是張某某為了謀利，違反國(guó)家對(duì)煙草實(shí)行專賣制度的規(guī)定，在沒有取得國(guó)家煙草專賣機(jī)關(guān)的許可的情況下，銷售假煙的行為既侵犯了國(guó)家對(duì)煙草專賣制度，又侵犯了他人的注冊(cè)商標(biāo)專用權(quán)和國(guó)家的商標(biāo)管理制度，還侵犯了國(guó)家的產(chǎn)品質(zhì)量管理制度和消費(fèi)者的合法權(quán)益，其行為同時(shí)觸犯了刑法第二百二十五條、第一百四十條和第二百一十四條的規(guī)定，既構(gòu)成非法經(jīng)營(yíng)罪，又構(gòu)成銷售偽劣產(chǎn)品罪和銷售假冒注冊(cè)商標(biāo)的商品罪，屬于競(jìng)合犯罪的情形，應(yīng)按競(jìng)合犯的一般原理，擇一重罪從重處罰。且2003年12月，最高人民法院、最高人民檢察院、公安部和國(guó)家煙草專賣局聯(lián)合發(fā)布了《關(guān)于辦理假冒偽劣煙草制品等刑事案件適用法律問題的座談會(huì)紀(jì)要》中也規(guī)定“未經(jīng)煙草專賣行政主管部門許可，無生產(chǎn)許可證、批發(fā)許可證、零售許可證，而生產(chǎn)、批發(fā)、零售煙草制品，具有下列情形之一的，依照刑法第二百二十五條(非法經(jīng)營(yíng)罪)的規(guī)定定罪處罰：1、個(gè)人非法經(jīng)營(yíng)數(shù)額在五萬(wàn)元以上的，或者違法所得數(shù)額在一萬(wàn)元以上的”，另外還規(guī)定，“行為人的犯罪行為同時(shí)構(gòu)成生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪、銷售假冒注冊(cè)商標(biāo)的商品罪、非法經(jīng)營(yíng)罪的，依照處罰較重的規(guī)定定罪處罰”。