.jpg)
法律條文中的“應當”是和“可以”相對應的一個詞語;對于“應當”的理解就等同于“必須”,是一種強制性的規定;而“可以”可以理解為可為或可不為,是一種授權性的規定,可以進行選擇。
“應當”屬于強制性規范是指必須依照法律適用、不能以個人意志予以變更和排除適用的規范。主要分為義務性規范和禁止性規范兩種形式。例如:
《勞動合同法》
第十條 建立勞動關系,應當訂立書面勞動合同。
已建立勞動關系,未同時訂立書面勞動合同的,應當自用工之日起一個月內訂立書面勞動合同。
用人單位與勞動者在用工前訂立勞動合同的,勞動關系自用工之日起建立。
第十七條 勞動合同應當具備以下條款:
(一)用人單位的名稱、住所和法定代表人或者主要負責人;
(二)勞動者的姓名、住址和居民身份證或者其他有效身份證件號碼;
(三)勞動合同期限;
(四)工作內容和工作地點;
(五)工作時間和休息休假;
(六)勞動報酬;
(七)社會保險;
(八)勞動保護、勞動條件和職業危害防護;
(九)法律、法規規定應當納入勞動合同的其他事項。
勞動合同除前款規定的必備條款外,用人單位與勞動者可以約定試用期、培訓、保守秘密、補充保險和福利待遇等其他事項。
擴展資料:
《刑法》
第十七條 刑事責任年齡
已滿十六周歲的人犯罪,應當負刑事責任。 已滿十四周歲不滿十六周歲的人,犯故意殺人、故意傷害致人重傷或者死亡、強奸、搶劫、販賣毒品、放火、爆炸、投放危險物質罪的,應當負刑事責任。 已滿十四周歲不滿十八周歲的人犯罪,應當從輕或者減輕處罰。 因不滿十六周歲不予刑事處罰的,責令他的家長或者監護人加以管教;在必要的時候,也可以由政府收容教養。
第十七條之一 刑事責任年齡
已滿七十五周歲的人故意犯罪的,可以從輕或者減輕處罰;過失犯罪的,應當從輕或者減輕處罰。
參考資料來源:百度百科-強制性規范
一般說來,在法律條文中,“可以”與“應當”是具有明顯區別的。所謂“可以”,是授權性規定,基本上“可以”等同于“有權”怎樣做;所謂“應當”,是義務性規定,是法定的必須如此;是命令性的指引要求,要求人們“為”一定行為,如果“不為”就是違法,因而具有“強制性”。
《中華人民共和國侵權責任法》中的“醫務人員在診療活動中應當向患者說明病情和醫療措施。需要實施手術、特殊檢查、特殊治療的,醫務人員應當及時向患者說明醫療風險、替代醫療方案等情況。““醫務人員應當告知患者,患者有要求了解病情和醫療措施權利”,這就意味著醫務人員在告知與不告知之間沒有裁量權,必須告知。如果不告知,就違反了相關的規定。可見,“可以”與“應當”之間還是有很大區別的。
您好:
這個是法理學上的問題,嚴格意義上“應當”不可以解釋為“必須”。
具體涉及到“法律規則的分類”和“法律規則的行為模式”(可以在法理學的著作上找到)。
涉及“應當”二字的法律規則多是“義務性規則”,其“行為模式”多是“應為模式”。
所以這類條款多是給主體設定義務的,“必須”和“應當”都表示了主體要履行一定的義務。但是在法律規則中“必須”恰恰不能代替“應當”,這主要是——在程度上“應當”具有更多的彈性。
“必須”具有無條件性,即不論主體的意愿如何,客觀上必然要求主體去實施某種行為、實現某種結果,因而“必須”是無條件、義務性法律規范(即強義務)。
而“應當”則是一種原則性的規定或一般要求,因此允許在執行中有一定的靈活性,允許例外和特殊情況存在(弱義務)。
而法律規則在適用上為了避免“過分的僵化,給予一定的彈性”,所以基本上所用的詞都是“應當”。
而《民法通則》第6條 “民事活動必須遵守法律,法律沒有規定的,應當遵守國家政策”。這是很少見出現“必須”的條款,它能給出很好的啟示。
希望我的回答能夠幫助到您!
從學術或實踐的角度來看,“應該”和“必要”是強制性規范。意義上沒有本質的區別。但是,“必要性”在語氣上比“應該”更嚴重。
在立法中,全國人大法律工作委員會頒布的《立法工作規范(試行一)》(法工委發[2009年]62號文)對“應當”和“必須”的使用進行了規范化,一般不在法律文件中使用“必須”。具體規定如下:
①“應該”與“必然”的含義沒有本質的區別。當表達義務規范時,法律一般使用“應當”而不需要。
②仲裁庭應調解農村土地承包經營糾紛。調解達成協議的,仲裁庭應當作出調解書,調解不成的,應當及時作出裁定。
總之,從規范的角度看,無論是具體立法還是法學專業畢業論文寫作,都要避免使用“必須”和使用“應當”更科學。
拓展資料:
罪刑法定原則:罪刑法定原則的基本含義是法無明文規定不為罪、法無明文規定不處罰。即犯罪行為的界定、種類、構成條件和刑罰處罰的種類、幅度,均事先由法律加以規定,對于刑法分則沒有明文規定為犯罪的行為,不得定罪處罰。
參考資料:全國人大法工委《立法工作規范(試行一)》
"必須"、"應當"的理解,應該要把"可以"一起來講。
"可以"、"必須"、"應當",是法律文書中常見的用語,措辭的不同,表達的意義也不一樣。 "可以",表示"許可'的意思。
在法律規范中凡帶有'可以"的條文,從法律規范的角度說,是授杈性的規范。這種規范的特點是法律賦予公民、法人或國家機關以某種權利,實施與否由有關者自已決定。
某種行為法律規定可以為,也就同時允許可以不為。這要由被授權者根據不同的情況而定。
"必須'和'可以"正好相反。帶有'必須"的法律條文,在法律規范中屬于義務性的規范,規定的是一種責任。
立法者在制定法律時將所有的情況都加以考慮了,沒有例外和特殊,必須一律執行。 "應當',在法律規范中的意義比較復雜,難以用權利義務的概念來表達。
我國法律中的"應當'雖然很近似于"必須",但和'必須'相比,是一種原則性的規定,或者說是一般性的要求。因此就允許在執行中有一定的靈活性,允許特殊和例外的存在。
那種把"應當"和"必須'混為一談的看法是不正確的。
去百度文庫,查看完整內容>
內容來自用戶:changfei718005
法律"可以"與"應當"的區別
一、“可以”與“應當”
我們國家的法律在法條中大部分是以法律規則形式出現的,“應當”與“可以”實際上就是法理上的強制性規則與授權性規則。在刑法與行政法上的“應當”與“可以”是最多的。其中又以刑法最為突出。刑法大篇幅的法條規定了應當如何,可以如何。分布在總則與分則中。
如以下法律條文:
《刑法》第十七條第三款:已滿十四周歲不滿十八周歲的人犯罪,應當從輕或者減輕處罰。
第十九條:又聾又啞的人或者盲人犯罪,可以從輕、減輕或者免除處罰。
解析:在法律用語中,“應當”的效力比“可以”高。所謂“應當”,是法定的必須如此,如果不如此就是違法,行為效力會受到影響。所謂“可以”,是授權性的規定,基本上可以等同于“有權”。
上述法條,簡而言之,就是說在未成年犯罪進行量刑時,首先要考慮的情節就是應當從輕或者減輕。也就是必須先在法定量刑情節中考慮從輕發落。而聾盲啞的人,因為是身體上殘疾的,對其在量刑上進行適當的照顧,但是這個照顧要視具體情況和實際案件考慮的,因此規定了可以。也就是說不是一定要進行從輕、減輕或者免除其刑罰的。
其實法律這樣規定賦予了法官在量刑上自由裁量權,法官在量刑時,要考慮到具體案件的構成要件、社會危害程度、手段、目的、社會影響等等。
法庭回放 法院認為,保險合同中雖有因駕駛人飲酒發生交通事故免責的條款,但未明確界定何謂飲酒。根據國家質量監督檢驗檢疫總局發布的《車輛駕駛人員血液、呼吸酒精含量閥值與檢驗標準》第3.3條規定的標準,原告尚不屬于飲酒駕車,被告應當按照合同約定予...
隨著實施條例的頒布實施,行政復議調解程序也相應地開始運行。調解程序是效率價值與公平價值最大程度的融合與體現,有助于實現個體自由與公共秩序的有機結合,滲透了個體權利與行政權力的共同歸屬。為了使調解程序高效運轉,應該區分不同類型的案件并采取相應...
1.關于霸王條款的法律條文 合同法第三十九條 采用格式條款訂立合同的,提供格式條款的一方應當遵循公平原則確定當事人之間的權利和義務,并采取合理的方式提請對方注意免除或者限制其責任的條款,按照對方的要求,對該條款予以說明。格式條款是當事人為了...
格式合同在使用中應該注意什么?在制定和使用格式合同中要注意格式條款訂立的原則問題,同時還要注意權利與義務的一致性問題。下面由法律快車小編在本文就格式合同的使用過程中的注意事項詳細介紹。一、制作和使用格式合同需注意的問題1、格式條款訂立的原則...
導讀格式條款又稱標準條款,是指當事人為了重復使用而預先擬定,并在訂立合同時未與對方協商的條款。從維護公平、保護弱者的角度出發,法律規定提供格式條款一方負有提示說明的義務,應當提請對方注意免除或者限制其責任的條款,并按照對方的要求予以說明。對...
工傷保險條例雖然較修訂前放寬了上下班機動車交通事故傷害認定為工傷的標準,但工傷認定案件審理中仍須審查以下事實:第一,上下班途中合理的時間內;第二,上下班合理的路途上;第三,因機動車事故而引起人身傷害的事實;第四,非受害人本人的自殺或自殘行為...
再審程序是民事訴訟中的一種重要程序。 再審程序是民事訴訟中的一種特殊程序,它是在一審和二審程序終結之后依法再次進行審理時所適用的一種特殊的糾錯和救濟程序。 二審程序作為民事訴訟中的重要環節,是在一審判...
對于履約保證金應否雙倍返還,存在兩種意見:第一種意見認為,**公司應雙倍返還履約保證金。因為《工程建設項目施工招標投標辦法》(以下簡稱《辦法》)第八十五條規定:招標人不履行與中標人訂立的合同的,應當雙倍返還中標人的履約保證金。第二種意見認為...
妻子幫別人借錢丈夫不知情被起訴-妻子幫別人借錢丈夫不知情被起訴怎么辦 最近,一則關于妻子幫別人借錢丈夫不知情被起訴的新聞引起了廣泛的關注。這個故事提醒了我們,即使是家庭中的瑣事,也應該注意尊重家庭成員的感受,否則可能會引發不必要的麻煩。那...
筆者認為,表達內容具有說服力固然是首要關鍵。但是,內容載體——法庭講演能否準確明了、內容傳播者——律師能否營造氛圍則是另一個關鍵所有。可以說,在法律知識、證據攻防之外, 律師的另一個實戰技巧就是——法庭講演的水平了。 曾看過國外律師將法庭講...