【案例使用說明】刑法第三百四十七條規定的走私、販賣、運輸、制造毒品罪是同種罪行；根據《最高人民法院關于處理自首和立功具體應用法律若干問題的解釋》有關規定，對供述不同種罪行的，以自首論，對供述同種罪行的不能以自首論。彭佳升運輸、販賣毒品的行為屬于同種罪行，故不構成自首。

最高人民法院2008年12月印發的《全國部分法院審理毒品犯罪案件工作座談會紀要》進一步明確規定，“對不同宗毒品分別實施了不同種犯罪行為的,應對不同行為并列確定罪名，累計毒品數量,不實行數罪并罰”。根據以上規定，走私、販賣、運輸、制造毒品罪是選擇性罪名，對行為人實施販賣、運輸毒品兩種以上行為的，不論是否同一宗毒品，只定一個罪名，在量刑上只適用一個法定刑，不實行數罪并罰。

    我國刑法分則在許多同一個條款中都規定了數個犯罪構成及相對應的數個罪名，有的屬于并列罪名，有的屬于選擇性罪名，二者的功能是不同的，不能混淆如對于并列罪名（如第一百一十四條），行為人實施該條款中的兩個以上犯罪行為，就構成數罪，應實行數罪并罰，而不能合并為一罪。而對于選擇性罪名則不然，數個罪名既可分解單獨定罪，也可以合并組合為一罪（復合性罪名），事實上是兩個以上的罪行，根據刑法規定按一罪判處，而不定數罪。如行為人實施其中一個行為的，就定其中一個罪名，該行為符合一個單一的犯罪構成；實施兩種以上行為的，根據刑法規定只定一個復合性罪名，行為符合一個復合性犯罪構成。

【案例來源】最高人民法院

【案例編號】最高人民法院指導案例［第593號］

一、基本案情

被告人彭佳升，男，1972年1月2日出生。因涉嫌犯販賣、運輸毒品罪于2007年7月25日被逮捕。

湖南省岳陽市人民檢察院以被告人彭佳升犯販賣、運輸毒品罪，向岳陽市中級人民法院提起公訴。

被告人彭佳升對指控的主要犯罪事實無異議。其辯護人的辯護意見為，彭佳升運輸毒品是受他人指使，是從犯；彭佳升在被采取強制措施后主動向公安機關交代了已販賣毒品的事實，有自首情節，請求對其從輕處罰。

岳陽市中級人民法院經公開審理查明：

1. 2007年6月15日，被告人彭佳升接受杜潤龍（“龍哥”）、王賀生（均在逃）的雇請，同意從廣東省廣州市運送冰毒和底粉（咖啡因）至河南省制作“麻古”，彭佳升收取了報酬16000元。之后，彭佳升租來一輛轎車，將6包冰毒和13袋底粉藏入車尾箱內，并雇其朋友黃某某幫忙開車。同年6月20日10時，當彭佳升等人駕車駛至京珠高速公路湖南省境內羊樓司收費站時，被公安民警攔截檢查，當場從車尾箱內查獲6包甲基苯丙胺，凈重6000克；咖啡因13包，凈重37000克。經鑒定，甲基苯丙胺的含量分別為：52.86%、57.76%、58.31%、59.80%、62.79%、64.23%。

2. 2007年4月7日及6月中旬，被告人彭佳升先后兩次在廣東省廣州市從謝偉榮（綽號“阿水”，另案處理）處購買毒品K粉（氯胺酮）共計2800克，分別賣給湖南省長沙市的“阿勇”（在逃）等人，獲利7000元。

岳陽市中級人民法院認為，被告人彭佳升違反國家毒品管理法規，為獲取非法利益，販賣氯胺酮2800克，運輸甲基苯丙胺6000克、咖啡因37000克的行為構成販賣、運輸毒品罪。其販賣、運輸毒品數量巨大，應依法懲處。彭佳升在杜潤龍支付報酬后，自行租車、邀約他人幫忙開車運輸毒品，從其犯意的形成到行為的實施，均由其獨立完成，不受杜潤龍的支配、控制，故不屬從犯。彭佳升在被采取強制措施后，雖如實供述了司法機關尚未掌握的其販賣毒品的事實，但與司法機關已掌握的其運輸毒品的事實屬同種罪行，不屬于自首。依照《中華人民共和國刑法》第三百四十七條第一款、第二款第（一）項、第五十七條第一款之規定，判決如下：

被告人彭佳升犯販賣、運輸毒品罪，判處死刑，剝奪政治權利終身，并處沒收個人全部財產。

一審宣判后，被告人彭佳升提出上訴。彭佳升及其辯護人辯稱彭佳升在運輸毒品中系從犯，販賣毒品屬于自首；檢舉了同案人謝偉榮，有立功情節。

湖南省高級人民法院經審理后認為，被告人彭佳升沒有協助公安機關抓獲謝偉榮的行為，不構成立功。原判認定事實清楚，證據確實、充分，定罪準確，量刑適當。審判程序合法。依照《中華人民共和國刑事訴訟法》第一百八十九條第一款第（一）項、第二百條之規定，以（2009）湘高法刑終字第105號刑事裁定駁回上訴，維持原判，并依法報請最高人民法院核準。

最高人民法院經復核認為，被告人彭佳升販賣氯胺酮、運輸甲基苯丙胺和咖啡因，其行為構成販賣、運輸毒品罪。其多次販賣、運輸毒品，其中運輸甲基苯丙胺6000克，數量巨大，社會危害極大，情節極為嚴重，屬罪行極其嚴重，應依法懲處。彭佳升運輸毒品不屬從犯；其因運輸毒品被抓獲后，主動供述販賣毒品的行為不構成自首；供述向其販賣毒品人的基本情況不構成立功。依照《中華人民共和國刑事訴訟法》第一百九十九條和《最高人民法院關于復核死刑案件若干問題的規定》第二條第一款的規定，裁定如下：

核準湖南省高級人民法院（2009）湘高法刑終字第105號維持第一審以販賣、運輸毒品罪判處被告人彭佳升死刑，剝奪政治權利終身，并處沒收個人全部財產的刑事裁定。