一、案情介紹

　　2015年6月3日，林娟在工行下關支行處通過銀行自助設備購買名稱為“工銀瑞信互聯網加股票基金”，認購金額為45萬元。2015年11月6日，林娟進行了基金贖回，贖回份額為444664.03份，金額為309266.06元，損失本金140733.94元。

　　林娟在2014年至2015年期間在工行下關支行處購買的多份個人理財產品，均為保本型理財產品，工行下關支行對林娟的客戶風險等級評定為穩健型，可購買最低客戶風險等級亦為穩健型或保守型。案涉基金名稱為工銀瑞信互聯網加股票型證券投資基金，基金管理人為工銀瑞信公司，由其依法募集資金、獨立運用并管理基金財產、銷售基金份額等等，中國工商銀行股份有限公司系代理銷售該基金的機構之一。該基金招募說明書中提示：投資過程中面臨的主要風險有市場風險、利率風險、操作風險、本基金特有風險等等，可能導致投資人權益遭受較大損失等。工商銀行下關支行提供的銀行自助設備購買操作截圖中，屏幕顯示有“您購買的基金風險等級高于您在我行的風險評估等級，是否繼續購買，請確認!”及“您所進行的交易可能將會產生手續費，請交易前認真閱讀《基金合同》及《招募說明書》或致電工銀瑞信基金管理有限公司客服電話400××××9999”等字樣。

　　一審庭審中，林娟陳述在銀行自助設備上購買操作時，除輸入密碼外，其余步驟均為工行下關支行理財經理代為操作，且未告知存在購買手續費、贖回費用。工行下關支行對此不予認可，認為系林娟自行在銀行自助設備上進行購買操作。

　　此外，除銀行自助終端上所顯示的提示語外，工行下關支行無其他證據證明其向林娟充分介紹了案涉基金產品投資風險、告知存在手續費及贖回費用等事宜，其亦未出示《基金合同》及《招募說明書》供林娟查閱、了解。

　　故林娟認為工行下關支行在銷售理財產品過程中隱瞞相關事實，未盡合理風險告知義務，給林娟造成巨大損失應予賠償。經雙方多次協商無果，故訴至法院，請求判令：工行下關支行賠償林娟損失140733.94元及相應利息損失。

　　二、裁判結果

　　一審南京市鼓樓區人民法院判決認定工行下關支行過錯行為與林娟的損失間具有因果關系，工行下關支行存在相應侵權過錯。但林娟作為具有完全民事行為能力的成年人，其對自身的風險承受能力應有相應的認識，其未依照自身狀況進行合理投資，且在購買案涉基金產品后，疏于對該產品進行了解和關注，對損失的發生亦具有相應過錯。故認定林娟對造成的本金損失應承擔30%的責任，工行下關支行應承擔林娟本金損失70%的賠償責任即98513.76元(140733.94元×70%)，林娟主張的利息損失不予支持。

　　二審南京市中級人民法院作出案號為(2016)蘇01民終1563號的判決，判決工行下關支行于判決生效之日起十日內賠償林娟全部損失140733.94元及相應利息損失。

　　三、裁判理由

　　本案存在兩個爭議焦點：一、工行下關支行在銷售案涉基金產品時是否違反適當性義務?二、如工行下關支行存在違反適當性義務的侵權過錯，則其承擔的損失賠償數額如何確定?

　　一、工行下關支行在銷售案涉基金產品時是否違反適當性義務的問題?

　　本案中，雙方當事人均認可案涉股票型基金產品系由工行下關支行向林娟主動推介購買，林娟亦是在工行下關支行的營業場所完成購買行為，工行下關支行還對林娟進行了風險測試。銀監會《商業銀行個人理財業務管理暫行辦法》第七條、第八條第一款規定，商業銀行個人理財業務按照管理運作方式不同，分為理財顧問服務和綜合理財服務。理財顧問服務，是指商業銀行向客戶提供的財務分析與規劃、投資建議、個人投資產品推介等專業化服務。依照上述部門規章的規定，工行下關支行不僅是案涉基金的代理銷售機構，還為林娟提供了個人投資產品推介、進行客戶評估等服務，與林娟之間還構成了個人理財服務法律關系。因此，工行下關支行在案涉基金銷售過程中既應當履行證券投資基金銷售機構的合規性義務，也應當履行商業銀行開展個人理財業務的合規性義務。工行下關支行關于一審法院適用《商業銀行個人理財業務管理暫行辦法》、《個人理財業務風險管理指引》屬于適用法律錯誤的上訴理由，應不予采信。

　　工行下關支行與林娟之間構成個人理財服務法律關系，工行下關支行應履行該種法律關系項下的相應義務。鑒于工行下關支行與林娟之間未訂立書面合同，金融監管部門的規范性文件中有關限制金融機構權利或增加其義務的規定，與法律、行政法規不相抵觸的，可以據此作為確定工行下關支行在本案個人理財服務中權利義務的依據。《商業銀行個人理財業務管理暫行辦法》第三十七條規定：“商業銀行利用理財顧問服務向客戶推介投資產品時，應了解客戶的風險偏好、風險認知能力和承受能力，評估客戶的財務狀況，提供合適的投資產品由客戶自主選擇，并應向客戶解釋相關投資工具的運作市場及方式，揭示相關風險。商業銀行應妥善保存有關客戶評估和顧問服務的記錄，并妥善保存客戶資料和其他文件資料”。《個人理財業務風險管理指引》第二十三條規定：“對于市場風險較大的投資產品，特別是與衍生交易相關的投資產品，商業銀行不應主動向無相關交易經驗或經評估不適宜購買該產品的客戶推介或銷售該產品。客戶主動要求了解或購買有關產品時，商業銀行應向客戶當面說明有關產品的投資風險和風險管理的基本知識，并以書面形式確認是客戶主動要求了解和購買產品”。對照上述金融監管的規范性要求，工行下關支行在本案中有如下過錯：首先，工行下關支行主動向林娟推介了經評估不適合林娟購買的案涉基金產品。林娟購買案涉基金產品之前的評估結果為穩健型投資者，風險承受能力較弱，一般僅希望在保證本金安全的基礎上能有增值收入。而案涉基金產品為進取型投資產品，存在凈值下跌的可能性，顯然并不適宜林娟，但工行下關支行仍主動向林娟推介此種產品。其次，工行下關支行未能提供充分的證據證明其以金融消費者能夠充分了解的方式向林娟說明案涉基金產品的運作方式和將最大損失風險以顯著、必要的方式向林娟作出特別說明。工行下關支行提供的銀行自助設備購買操作截圖是一審訴訟期間銀行工作人員模擬購買而拍攝，并不足以證明林娟購買案涉基金時系統是否有自動提示。且從工行下關支行工作人員的當庭陳述看，其僅是泛泛說明風險，未出示《基金合同》及《招募說明書》供林娟查閱、了解，沒有盡到明確的提示說明義務，也沒有按照金融監管的要求由林娟書面確認是客戶主動要求了解和購買產品，并妥善保存顧問服務的記錄。因此，工行下關支行提供的證據不足以證明其在林娟購買案涉基金產品前已經履行了適當推介義務，應認定其具有侵權過錯。工行下關支行關于其推介行為并無不當的上訴意見，事實和法律依據不足，法院不予采信。

　　二、工行下關支行應承擔的損失賠償數額如何確定?

　　二審法院認為工行下關支行因違反適當性義務應當承擔的賠償責任，應當以實際損失為基礎，根據過錯程度公平予以確定。現雙方當事人對林娟的本金損失金額為140733.94元并無異議，但對一審法院認定的工行下關支行的賠償數額有爭議，工行下關支行認為林娟的損失是股票市場正常波動的結果，與其推介行為之間沒有因果關系。林娟則認為本案不應適用過失相抵。對此，本院評判如下：首先，在一般的商事行為中亦確應遵循買者自負、風險自擔的原則，但在個人理財服務法律關系中，隨著金融產品的日趨豐富，金融消費者由于金融信息不對稱加上自身知識和能力的局限，在購買投資性金融產品時，往往主要依賴金融機構的推介和說明。因此，金融機構在推介金融產品時，應當堅持投資人利益優先原則，履行適當性義務，注重根據金融消費者的風險承受能力銷售不同風險等級的產品，把合適的產品推介給合適的金融消費者，以避免金融消費者因其專業性上的欠缺導致不必要的損失。對金融機構課以此種義務，可以防止其為追求自身利益，將不適格的金融消費者不當地引入資本市場，罔顧金融消費者權益而從中牟利。本案中，林娟購買案涉基金產品系基于工行下關支行的不當推介行為，若無此種不當推介行為則林娟不會購買案涉基金產品，相應損失亦無從發生，故應認定工行下關支行的過錯行為與林娟的損失間具有相當因果關系。其次，《中華人民共和國侵權責任法》第二十六條規定：“被侵權人對損害的發生也有過錯的，可以減輕侵權人的責任。”人民法院應當根據案件的具體情況決定該條款的適用，如果侵權人因故意或重大過失造成損害，而被侵權人只有一般過失的，也可以不減輕侵權人的賠償責任。本案中，林娟系一名普通中年婦女，數年來在工行下關支行處一直購買的是保本型理財產品，作為缺乏專業知識的金融消費者其并不當然知曉案涉基金產品是否最合乎自己的需求。但工行下關支行在推介案涉基金產品時未能根據案涉基金產品的風險和林娟的實際狀況履行適當的告知說明義務，未能確保林娟在充分了解投資標的及其風險的基礎上自主決定，具有重大過錯。相比較而言，林娟疏于依照自身狀況進行合理投資的過失較為輕微。因此，為強化專業金融機構履行保護金融消費者權益的責任，提升金融消費者信心，維護國家的金融安全和穩定，二審法院對林娟關于案件不適用過失相抵的上訴請求予以支持，對一審判決認定的責任比例予以糾正，依法認定由工行下關支行對林娟的實際損失承擔全部賠償責任。再次，關于林娟主張的利息損失問題，該項主張屬于可得利益和間接損失，而侵權損害賠償的目的在于填補被侵權人所遭受的實際損害，二審法院酌情按照中國人民銀行同期活期存款利率予以支持。

　　四、協力評析

　　一、金融產品代銷機構經營風險增大，違反投資者適當性義務造成侵權的，不能夠過失相抵

　　根據《中華人民共和國侵權責任法》第26條的規定，被侵權人對損害的發生也有過錯的，可以減輕侵權人的責任，即過失相抵。過失相抵制度是公平合理地分配損害結果的一種制度。《民法通則》第131條也規定了受害人對于損害的發生也有過錯的，可以減輕侵害人的民事責任。

　　過失相抵制度中，對于受害人過錯的認定就尤為重要。根據《最高人民法院關于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》第2條的規定，受害人對同一損害的發生或者擴大有故意、過失的,依照民法通則第131條的規定,可以減輕或者免除賠償義務人的賠償責任。但侵權人因故意或者重大過失致人損害,受害人只有一般過失的,不減輕賠償義務人的賠償責任。因此，可以確定在人身損害賠償案件中，受害人只有一般過失，侵權人并不能減輕賠償。而在個人理財服務法律關系中，金融理財產品代銷機構違反適當性義務侵害投資者利益是否適用過失相抵一直沒有明確的規定。

　　本案中法院認為投資者疏于依照自身狀況進行合理投資的過失較為輕微。同時為了強化專業金融機構履行保護金融消費者權益的責任，提升金融消費者信心，維護國家的金融安全和穩定，法院判定不適用過失相抵，并要求工行下關支行全額賠償投資者的損失。也進一步確認了在個人理財服務法律關系中，侵權人因故意或者重大過失致人損害,受害人只有一般過失的,不減輕賠償義務人的賠償責任。由此我們也可以看出金融產品代銷機構的經營風險增大，在日常經營過程中要嚴格按照投資者適當性的要求來操作。

　　二、金融產品代銷機構承擔其履行投資者適當性義務的舉證責任

　　本案一審、二審中，法院一直強調，除銀行自助終端上所顯示的提示語外，工行下關支行無其他證據證明其向林娟充分介紹了案涉基金產品投資風險、告知存在手續費及贖回費用等事宜，其亦未出示《基金合同》及《招募說明書》供林娟查閱、了解，故工行下關支行未能盡到合理風險提示義務。

　　因為工行下關支行未能夠證明自己已履行了合理的風險提示義務，進而被認定為其存在侵權行為，需要賠償投資者損失。目前，根據《證券期貨投資者適當性管理辦法》第34條的規定，經營機構履行適當性義務存在過錯并造成投資者損失的，應當依法承擔相應法律責任。經營機構與普通投資者發生糾紛的，經營機構應當提供相關資料，證明其已向投資者履行相應義務。

　　也就是說，經營機構與普通投資者發生糾紛，經營機構不能證明其履行相應義務的，依法承擔相應的法律責任。

　　此觀點也進一步在(2017)蘇01民終10111號一案中明確，暨法院認為由于金融機構與投資者作為金融交易中的雙方從專業知識及掌握信息等方面均存在著巨大的不對稱性，因此為了保護處于弱勢的投資者一方，應強化對金融機構適當性義務履行情況的審查，即參酌運用過錯推定原則，要求金融機構就其是否履行適當性義務先行承擔舉證責任。在該案中，金融代銷機構未能就其已履行適當性義務完成舉證責任，故被法院判定需要承擔賠償責任。

　　另，隨著《銀行業金融機構銷售專區錄音錄像管理暫行規定》以及《保險銷售行為可回溯管理暫行辦法》等新規的出臺，要求金融代銷機構銷售產品時需要采取“雙錄”，即錄音與錄像。上述法規的出臺除了是為規范金融機構理財及代銷產品銷售行為，有效防范和治理誤導銷售等市場亂象，也方便了金融代銷機構舉證其適當性的履行。

　　三、資管新規明確金融代銷機構責任

　　資管新規對代理銷售進行了下定義，即代理銷售是指接受合作機構的委托，在本機構渠道向投資者宣傳推介、銷售合作機構依法發行的資產管理產品的活動。同時資管新規要求金融機構銷售資產管理產品時，應當堅持“了解產品”和“了解客戶”的經營理念，加強投資者適當性管理，向投資者銷售與其風險識別能力和風險承擔能力相適應的資產管理產品。禁止欺詐或者誤導投資者購買與其風險承擔能力不匹配的資產管理產品。金融機構不得通過拆分資產管理產品的方式，向風險識別能力和風險承擔能力低于產品風險等級的投資者銷售資產管理產品。從資管新規的條文中，我們也可以看出未來資管行業代銷機構的投資者適當性管理應為重中之重。同時，后續各大金融機構也將成立資管子公司，將資產管理部門與代理、銷售部門相分離，提高代銷機構的獨立性，可能更有利于投資者適當性匹配程度的提高。

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