一、案情介紹

　　2015年6月3日，林娟在工行下關(guān)支行處通過銀行自助設(shè)備購買名稱為“工銀瑞信互聯(lián)網(wǎng)加股票基金”，認購金額為45萬元。2015年11月6日，林娟進行了基金贖回，贖回份額為444664.03份，金額為309266.06元，損失本金140733.94元。

　　林娟在2014年至2015年期間在工行下關(guān)支行處購買的多份個人理財產(chǎn)品，均為保本型理財產(chǎn)品，工行下關(guān)支行對林娟的客戶風險等級評定為穩(wěn)健型，可購買最低客戶風險等級亦為穩(wěn)健型或保守型。案涉基金名稱為工銀瑞信互聯(lián)網(wǎng)加股票型證券投資基金，基金管理人為工銀瑞信公司，由其依法募集資金、獨立運用并管理基金財產(chǎn)、銷售基金份額等等，中國工商銀行股份有限公司系代理銷售該基金的機構(gòu)之一。該基金招募說明書中提示：投資過程中面臨的主要風險有市場風險、利率風險、操作風險、本基金特有風險等等，可能導致投資人權(quán)益遭受較大損失等。工商銀行下關(guān)支行提供的銀行自助設(shè)備購買操作截圖中，屏幕顯示有“您購買的基金風險等級高于您在我行的風險評估等級，是否繼續(xù)購買，請確認!”及“您所進行的交易可能將會產(chǎn)生手續(xù)費，請交易前認真閱讀《基金合同》及《招募說明書》或致電工銀瑞信基金管理有限公司客服電話400××××9999”等字樣。

　　一審庭審中，林娟陳述在銀行自助設(shè)備上購買操作時，除輸入密碼外，其余步驟均為工行下關(guān)支行理財經(jīng)理代為操作，且未告知存在購買手續(xù)費、贖回費用。工行下關(guān)支行對此不予認可，認為系林娟自行在銀行自助設(shè)備上進行購買操作。

　　此外，除銀行自助終端上所顯示的提示語外，工行下關(guān)支行無其他證據(jù)證明其向林娟充分介紹了案涉基金產(chǎn)品投資風險、告知存在手續(xù)費及贖回費用等事宜，其亦未出示《基金合同》及《招募說明書》供林娟查閱、了解。

　　故林娟認為工行下關(guān)支行在銷售理財產(chǎn)品過程中隱瞞相關(guān)事實，未盡合理風險告知義務，給林娟造成巨大損失應予賠償。經(jīng)雙方多次協(xié)商無果，故訴至法院，請求判令：工行下關(guān)支行賠償林娟損失140733.94元及相應利息損失。

　　二、裁判結(jié)果

　　一審南京市鼓樓區(qū)人民法院判決認定工行下關(guān)支行過錯行為與林娟的損失間具有因果關(guān)系，工行下關(guān)支行存在相應侵權(quán)過錯。但林娟作為具有完全民事行為能力的成年人，其對自身的風險承受能力應有相應的認識，其未依照自身狀況進行合理投資，且在購買案涉基金產(chǎn)品后，疏于對該產(chǎn)品進行了解和關(guān)注，對損失的發(fā)生亦具有相應過錯。故認定林娟對造成的本金損失應承擔30%的責任，工行下關(guān)支行應承擔林娟本金損失70%的賠償責任即98513.76元(140733.94元×70%)，林娟主張的利息損失不予支持。

　　二審南京市中級人民法院作出案號為(2016)蘇01民終1563號的判決，判決工行下關(guān)支行于判決生效之日起十日內(nèi)賠償林娟全部損失140733.94元及相應利息損失。

　　三、裁判理由

　　本案存在兩個爭議焦點：一、工行下關(guān)支行在銷售案涉基金產(chǎn)品時是否違反適當性義務?二、如工行下關(guān)支行存在違反適當性義務的侵權(quán)過錯，則其承擔的損失賠償數(shù)額如何確定?

　　一、工行下關(guān)支行在銷售案涉基金產(chǎn)品時是否違反適當性義務的問題?

　　本案中，雙方當事人均認可案涉股票型基金產(chǎn)品系由工行下關(guān)支行向林娟主動推介購買，林娟亦是在工行下關(guān)支行的營業(yè)場所完成購買行為，工行下關(guān)支行還對林娟進行了風險測試。銀監(jiān)會《商業(yè)銀行個人理財業(yè)務管理暫行辦法》第七條、第八條第一款規(guī)定，商業(yè)銀行個人理財業(yè)務按照管理運作方式不同，分為理財顧問服務和綜合理財服務。理財顧問服務，是指商業(yè)銀行向客戶提供的財務分析與規(guī)劃、投資建議、個人投資產(chǎn)品推介等專業(yè)化服務。依照上述部門規(guī)章的規(guī)定，工行下關(guān)支行不僅是案涉基金的代理銷售機構(gòu)，還為林娟提供了個人投資產(chǎn)品推介、進行客戶評估等服務，與林娟之間還構(gòu)成了個人理財服務法律關(guān)系。因此，工行下關(guān)支行在案涉基金銷售過程中既應當履行證券投資基金銷售機構(gòu)的合規(guī)性義務，也應當履行商業(yè)銀行開展個人理財業(yè)務的合規(guī)性義務。工行下關(guān)支行關(guān)于一審法院適用《商業(yè)銀行個人理財業(yè)務管理暫行辦法》、《個人理財業(yè)務風險管理指引》屬于適用法律錯誤的上訴理由，應不予采信。

　　工行下關(guān)支行與林娟之間構(gòu)成個人理財服務法律關(guān)系，工行下關(guān)支行應履行該種法律關(guān)系項下的相應義務。鑒于工行下關(guān)支行與林娟之間未訂立書面合同，金融監(jiān)管部門的規(guī)范性文件中有關(guān)限制金融機構(gòu)權(quán)利或增加其義務的規(guī)定，與法律、行政法規(guī)不相抵觸的，可以據(jù)此作為確定工行下關(guān)支行在本案個人理財服務中權(quán)利義務的依據(jù)。《商業(yè)銀行個人理財業(yè)務管理暫行辦法》第三十七條規(guī)定：“商業(yè)銀行利用理財顧問服務向客戶推介投資產(chǎn)品時，應了解客戶的風險偏好、風險認知能力和承受能力，評估客戶的財務狀況，提供合適的投資產(chǎn)品由客戶自主選擇，并應向客戶解釋相關(guān)投資工具的運作市場及方式，揭示相關(guān)風險。商業(yè)銀行應妥善保存有關(guān)客戶評估和顧問服務的記錄，并妥善保存客戶資料和其他文件資料”。《個人理財業(yè)務風險管理指引》第二十三條規(guī)定：“對于市場風險較大的投資產(chǎn)品，特別是與衍生交易相關(guān)的投資產(chǎn)品，商業(yè)銀行不應主動向無相關(guān)交易經(jīng)驗或經(jīng)評估不適宜購買該產(chǎn)品的客戶推介或銷售該產(chǎn)品。客戶主動要求了解或購買有關(guān)產(chǎn)品時，商業(yè)銀行應向客戶當面說明有關(guān)產(chǎn)品的投資風險和風險管理的基本知識，并以書面形式確認是客戶主動要求了解和購買產(chǎn)品”。對照上述金融監(jiān)管的規(guī)范性要求，工行下關(guān)支行在本案中有如下過錯：首先，工行下關(guān)支行主動向林娟推介了經(jīng)評估不適合林娟購買的案涉基金產(chǎn)品。林娟購買案涉基金產(chǎn)品之前的評估結(jié)果為穩(wěn)健型投資者，風險承受能力較弱，一般僅希望在保證本金安全的基礎(chǔ)上能有增值收入。而案涉基金產(chǎn)品為進取型投資產(chǎn)品，存在凈值下跌的可能性，顯然并不適宜林娟，但工行下關(guān)支行仍主動向林娟推介此種產(chǎn)品。其次，工行下關(guān)支行未能提供充分的證據(jù)證明其以金融消費者能夠充分了解的方式向林娟說明案涉基金產(chǎn)品的運作方式和將最大損失風險以顯著、必要的方式向林娟作出特別說明。工行下關(guān)支行提供的銀行自助設(shè)備購買操作截圖是一審訴訟期間銀行工作人員模擬購買而拍攝，并不足以證明林娟購買案涉基金時系統(tǒng)是否有自動提示。且從工行下關(guān)支行工作人員的當庭陳述看，其僅是泛泛說明風險，未出示《基金合同》及《招募說明書》供林娟查閱、了解，沒有盡到明確的提示說明義務，也沒有按照金融監(jiān)管的要求由林娟書面確認是客戶主動要求了解和購買產(chǎn)品，并妥善保存顧問服務的記錄。因此，工行下關(guān)支行提供的證據(jù)不足以證明其在林娟購買案涉基金產(chǎn)品前已經(jīng)履行了適當推介義務，應認定其具有侵權(quán)過錯。工行下關(guān)支行關(guān)于其推介行為并無不當?shù)纳显V意見，事實和法律依據(jù)不足，法院不予采信。

　　二、工行下關(guān)支行應承擔的損失賠償數(shù)額如何確定?

　　二審法院認為工行下關(guān)支行因違反適當性義務應當承擔的賠償責任，應當以實際損失為基礎(chǔ)，根據(jù)過錯程度公平予以確定。現(xiàn)雙方當事人對林娟的本金損失金額為140733.94元并無異議，但對一審法院認定的工行下關(guān)支行的賠償數(shù)額有爭議，工行下關(guān)支行認為林娟的損失是股票市場正常波動的結(jié)果，與其推介行為之間沒有因果關(guān)系。林娟則認為本案不應適用過失相抵。對此，本院評判如下：首先，在一般的商事行為中亦確應遵循買者自負、風險自擔的原則，但在個人理財服務法律關(guān)系中，隨著金融產(chǎn)品的日趨豐富，金融消費者由于金融信息不對稱加上自身知識和能力的局限，在購買投資性金融產(chǎn)品時，往往主要依賴金融機構(gòu)的推介和說明。因此，金融機構(gòu)在推介金融產(chǎn)品時，應當堅持投資人利益優(yōu)先原則，履行適當性義務，注重根據(jù)金融消費者的風險承受能力銷售不同風險等級的產(chǎn)品，把合適的產(chǎn)品推介給合適的金融消費者，以避免金融消費者因其專業(yè)性上的欠缺導致不必要的損失。對金融機構(gòu)課以此種義務，可以防止其為追求自身利益，將不適格的金融消費者不當?shù)匾胭Y本市場，罔顧金融消費者權(quán)益而從中牟利。本案中，林娟購買案涉基金產(chǎn)品系基于工行下關(guān)支行的不當推介行為，若無此種不當推介行為則林娟不會購買案涉基金產(chǎn)品，相應損失亦無從發(fā)生，故應認定工行下關(guān)支行的過錯行為與林娟的損失間具有相當因果關(guān)系。其次，《中華人民共和國侵權(quán)責任法》第二十六條規(guī)定：“被侵權(quán)人對損害的發(fā)生也有過錯的，可以減輕侵權(quán)人的責任。”人民法院應當根據(jù)案件的具體情況決定該條款的適用，如果侵權(quán)人因故意或重大過失造成損害，而被侵權(quán)人只有一般過失的，也可以不減輕侵權(quán)人的賠償責任。本案中，林娟系一名普通中年婦女，數(shù)年來在工行下關(guān)支行處一直購買的是保本型理財產(chǎn)品，作為缺乏專業(yè)知識的金融消費者其并不當然知曉案涉基金產(chǎn)品是否最合乎自己的需求。但工行下關(guān)支行在推介案涉基金產(chǎn)品時未能根據(jù)案涉基金產(chǎn)品的風險和林娟的實際狀況履行適當?shù)母嬷f明義務，未能確保林娟在充分了解投資標的及其風險的基礎(chǔ)上自主決定，具有重大過錯。相比較而言，林娟疏于依照自身狀況進行合理投資的過失較為輕微。因此，為強化專業(yè)金融機構(gòu)履行保護金融消費者權(quán)益的責任，提升金融消費者信心，維護國家的金融安全和穩(wěn)定，二審法院對林娟關(guān)于案件不適用過失相抵的上訴請求予以支持，對一審判決認定的責任比例予以糾正，依法認定由工行下關(guān)支行對林娟的實際損失承擔全部賠償責任。再次，關(guān)于林娟主張的利息損失問題，該項主張屬于可得利益和間接損失，而侵權(quán)損害賠償?shù)哪康脑谟谔钛a被侵權(quán)人所遭受的實際損害，二審法院酌情按照中國人民銀行同期活期存款利率予以支持。

　　四、協(xié)力評析

　　一、金融產(chǎn)品代銷機構(gòu)經(jīng)營風險增大，違反投資者適當性義務造成侵權(quán)的，不能夠過失相抵

　　根據(jù)《中華人民共和國侵權(quán)責任法》第26條的規(guī)定，被侵權(quán)人對損害的發(fā)生也有過錯的，可以減輕侵權(quán)人的責任，即過失相抵。過失相抵制度是公平合理地分配損害結(jié)果的一種制度。《民法通則》第131條也規(guī)定了受害人對于損害的發(fā)生也有過錯的，可以減輕侵害人的民事責任。

　　過失相抵制度中，對于受害人過錯的認定就尤為重要。根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》第2條的規(guī)定，受害人對同一損害的發(fā)生或者擴大有故意、過失的,依照民法通則第131條的規(guī)定,可以減輕或者免除賠償義務人的賠償責任。但侵權(quán)人因故意或者重大過失致人損害,受害人只有一般過失的,不減輕賠償義務人的賠償責任。因此，可以確定在人身損害賠償案件中，受害人只有一般過失，侵權(quán)人并不能減輕賠償。而在個人理財服務法律關(guān)系中，金融理財產(chǎn)品代銷機構(gòu)違反適當性義務侵害投資者利益是否適用過失相抵一直沒有明確的規(guī)定。

　　本案中法院認為投資者疏于依照自身狀況進行合理投資的過失較為輕微。同時為了強化專業(yè)金融機構(gòu)履行保護金融消費者權(quán)益的責任，提升金融消費者信心，維護國家的金融安全和穩(wěn)定，法院判定不適用過失相抵，并要求工行下關(guān)支行全額賠償投資者的損失。也進一步確認了在個人理財服務法律關(guān)系中，侵權(quán)人因故意或者重大過失致人損害,受害人只有一般過失的,不減輕賠償義務人的賠償責任。由此我們也可以看出金融產(chǎn)品代銷機構(gòu)的經(jīng)營風險增大，在日常經(jīng)營過程中要嚴格按照投資者適當性的要求來操作。

　　二、金融產(chǎn)品代銷機構(gòu)承擔其履行投資者適當性義務的舉證責任

　　本案一審、二審中，法院一直強調(diào)，除銀行自助終端上所顯示的提示語外，工行下關(guān)支行無其他證據(jù)證明其向林娟充分介紹了案涉基金產(chǎn)品投資風險、告知存在手續(xù)費及贖回費用等事宜，其亦未出示《基金合同》及《招募說明書》供林娟查閱、了解，故工行下關(guān)支行未能盡到合理風險提示義務。

　　因為工行下關(guān)支行未能夠證明自己已履行了合理的風險提示義務，進而被認定為其存在侵權(quán)行為，需要賠償投資者損失。目前，根據(jù)《證券期貨投資者適當性管理辦法》第34條的規(guī)定，經(jīng)營機構(gòu)履行適當性義務存在過錯并造成投資者損失的，應當依法承擔相應法律責任。經(jīng)營機構(gòu)與普通投資者發(fā)生糾紛的，經(jīng)營機構(gòu)應當提供相關(guān)資料，證明其已向投資者履行相應義務。

　　也就是說，經(jīng)營機構(gòu)與普通投資者發(fā)生糾紛，經(jīng)營機構(gòu)不能證明其履行相應義務的，依法承擔相應的法律責任。

　　此觀點也進一步在(2017)蘇01民終10111號一案中明確，暨法院認為由于金融機構(gòu)與投資者作為金融交易中的雙方從專業(yè)知識及掌握信息等方面均存在著巨大的不對稱性，因此為了保護處于弱勢的投資者一方，應強化對金融機構(gòu)適當性義務履行情況的審查，即參酌運用過錯推定原則，要求金融機構(gòu)就其是否履行適當性義務先行承擔舉證責任。在該案中，金融代銷機構(gòu)未能就其已履行適當性義務完成舉證責任，故被法院判定需要承擔賠償責任。

　　另，隨著《銀行業(yè)金融機構(gòu)銷售專區(qū)錄音錄像管理暫行規(guī)定》以及《保險銷售行為可回溯管理暫行辦法》等新規(guī)的出臺，要求金融代銷機構(gòu)銷售產(chǎn)品時需要采取“雙錄”，即錄音與錄像。上述法規(guī)的出臺除了是為規(guī)范金融機構(gòu)理財及代銷產(chǎn)品銷售行為，有效防范和治理誤導銷售等市場亂象，也方便了金融代銷機構(gòu)舉證其適當性的履行。

　　三、資管新規(guī)明確金融代銷機構(gòu)責任

　　資管新規(guī)對代理銷售進行了下定義，即代理銷售是指接受合作機構(gòu)的委托，在本機構(gòu)渠道向投資者宣傳推介、銷售合作機構(gòu)依法發(fā)行的資產(chǎn)管理產(chǎn)品的活動。同時資管新規(guī)要求金融機構(gòu)銷售資產(chǎn)管理產(chǎn)品時，應當堅持“了解產(chǎn)品”和“了解客戶”的經(jīng)營理念，加強投資者適當性管理，向投資者銷售與其風險識別能力和風險承擔能力相適應的資產(chǎn)管理產(chǎn)品。禁止欺詐或者誤導投資者購買與其風險承擔能力不匹配的資產(chǎn)管理產(chǎn)品。金融機構(gòu)不得通過拆分資產(chǎn)管理產(chǎn)品的方式，向風險識別能力和風險承擔能力低于產(chǎn)品風險等級的投資者銷售資產(chǎn)管理產(chǎn)品。從資管新規(guī)的條文中，我們也可以看出未來資管行業(yè)代銷機構(gòu)的投資者適當性管理應為重中之重。同時，后續(xù)各大金融機構(gòu)也將成立資管子公司，將資產(chǎn)管理部門與代理、銷售部門相分離，提高代銷機構(gòu)的獨立性，可能更有利于投資者適當性匹配程度的提高。

　　來源：網(wǎng)絡(luò)