自2009年開始，金融類糾紛案件、擔保追償類糾紛案件數量在我國沿海多個基層法院迅速增加，并于2012年、2013年在社會各界產生重大影響，商業銀行、擔保公司紛紛走上原告席，這些大批量案件讓華東沿海地區法院應接不暇，大大地增加了受案法院的案件數和工作量。這一案件激增現象引起了社會各界人士的廣泛關注，一場有關金融安全、社會穩定、企業經營等法律問題乃至社會問題的頭腦風暴在我國迅速展開。

筆者通過本文僅提出在辦理金融擔保類案件過程中遇到的法律問題，并衷心希望能夠達到進一步分析研究乃至部分解決金融擔保類糾紛法律問題的良好效果。

目前律師承辦的有關金融類糾紛案件、擔保追償類糾紛案件存在以下幾個明顯共性：

單個案件金額較大，糾紛數量繁多。

從筆者辦理的金融擔保類糾紛案件標的額來看，單個案件的主債權金額基本均在人民幣數百萬元以及千萬元以上，其他有關利息、違約金、實現債權的費用等訴請計算入，單個案件的標的額即水漲船高，涉案金額巨大，目前筆者所在律所代理的這類案件個案一般標的額人民幣幾百萬乃至數千萬元不等，而且由于這些案件均為批量發生，批量受理，這一系列案件標的額總和數字是一般財產類案件難以望其項背的，更是要遠遠高于其他非金融類糾紛案件，因而此類案件反映的金融安全問題社會影響深遠。

反擔保雖形式多樣，但實則有名無實。

企業向商業銀行融資，在實務中大多均尋求大型融資擔保公司向銀行提供擔保，再向該融資擔保公司提供反擔保，以解決企業資金短缺的問題。而反擔保形式通常采用“保證金+信用共同體聯保+反擔保”模式，即企業向擔保公司支付擔保保證金；同時由幾個貸款企業成立聯保小組，互相擔保；企業或其關聯方以自有財產提供保證反擔保、抵押反擔保、質押反擔保等。這一形式多樣的反擔保模式，貌似較為穩妥，實則由于關聯關系的反復串聯，導致一榮俱榮、一損俱損，形成危機連鎖反應，容易產生反擔保有名無實，甚至無法實現的法律后果。

被告大多下落不明，審判執行周期因多次公告延長。

2012年、2013年這一井噴現象發生后，律師代理的金融擔保追償類案件，被告全部到庭的案件尚不足20%，能夠調解解決的更是鳳毛麟角。絕大多數案件在審理過程中均發生了多次公告：應訴材料送達公告、裁判文書送達公告，以及在執行過程中還需執行令公告，查封裁定、拍賣裁定公告、評估報告公告，這些法定公告程序大大地延長了審理執行周期，導致原告的權利實現存在較大的不可預測性。融資擔保公司或商業銀行從提起訴訟到最終判決，短則數月，多則幾年，耗時耗力。

以上為近期金融擔保追償類案件較為普遍存在的共性特征。

在實務操作中，主要存在幾類法律實務問題亟待進一步有效解決：

首先，在案件中存在大量的擔保物權實現問題，需要在處理案件中不斷協調解決。

根據《物權法》第一百七十一條規定，“債權人在借貸、買賣等民事活動中，為保障實現其債權，需要擔保的，可以依照本法和其他法律的規定設立擔保物權。第三人為債務人向債權人提供擔保的，可以要求債務人提供反擔保。反擔保適用本法和其他法律的規定。”即擔保物權是以擔保債權的實現為目的，以債務人或第三人的特定物或權利憑證作為擔保物，在債務人不清償到期債務或者出現約定的情形，債權人就擔保物的交換價值所享有的優先（優先于普通債權人）受償的他物權。包括抵押權、質權和留置權。

下面，我們探討一下關于設立抵押權的擔保物的協調處分問題。

抵押權的實現問題。

由于案件中所涉抵押物在其他已起訴案件中被查封乃至多道輪候查封的，就如同一件物品上貼了很多道封條一般，原本條理清楚的問題變得非常復雜，抵押權人如何早日實現抵押權問題日益成為實踐中抵押權人遇到的難題。

抵押權人對抵押物申請了保全，且為首封，之后存在其他法院的輪候查封，抵押權如何實現問題：建議由受理抵押權人申請首封的人民法院對于抵押物依法協議折價、拍賣或變賣，根據抵押物變現價值優先清償抵押擔保債權，如不足清償抵押權人債權的，那么其他案件的債權人也就無法再通過該已設立抵押權的物實現債務清償。如變現抵押物價值按順序清償了：實現抵押權費用、利息、主債權等抵押擔保債權人后仍有剩余價值的，再根據其他債權人的債權比例以及查封順序進行分割。

在抵押權人申請保全抵押物之前，抵押人的其他債權人也已對抵押物申請了保全，其他法院對于抵押物進行了首次查封、輪候查封，抵押權如何得到實現問題，第二種情形是目前案件中遇到的普遍情形，其他債權人在抵押權人之前起訴并申請對抵押物進行了保全，抵押物因而已被采取了保全措施，抵押權人在起訴到法院后，對于抵押物僅僅能夠進行輪候查封，在抵押權實現時通常會遇到與首封法院乃至其他先行輪候查封法院進行溝通協調問題，抵押權何時實現，如何實現，則成為擺在抵押權人面前的實際問題。

在此我們傾向于認為由抵押物所在地法院進行處置更為適宜，更有利于多個案件的協調處理。主要因為：       （a）如抵押物為不動產，抵押物所在地管轄法院和抵押權登記部門溝通、協調便利，對于抵押物的處置和分配程序能夠切實有效地減少扯皮，提高效率；

（b）在抵押物為動產的情況下，出于執行便利角度考慮，以及更好的完成抵押物控制、乃至更合理的評估抵押物變現價值的多種因素考慮，實務中也建議由抵押物所在地法院處理抵押物較為妥當；

（c）如抵押權沒有登記，那么并不存在抵押物登記地，抵押物在執行過程中也并不需要和抵押權登記機關存在不同地區的協調處理問題，因此在抵押物所在地法院拍賣、變賣；

抵押權人在債權已屆清償期后，和抵押人就抵押物折價達成協議，但抵押物已被多個法院保全，有首封、亦存在輪候查封，協議以及抵押權如何得到實現問題。由于抵押權人與抵押人就抵押物折價達成協議而并未起訴，在法院受理的案件中基本均為處理抵押人的其他債權人訴請問題，然而在執行程序中必須考慮到抵押權人的優先受償權并審查就抵押財產已達成協議的有效性，此時已抵押的該財產如何得到合理處分與分配則更是法院需要解決的問題。在這一情形下筆者認為：抵押權人存在的救濟途徑有1、積極參與法院執行程序，配合法院審查關于抵押物折價協議的有效性，如果存在損害順序在后的擔保物權人和其他債權人利益的，法院可以適用合同法第七十四條、七十五條有關規定，如果不存在損害情形的，那么法院也應當充分尊重已達成的折價協議，在此基礎上考慮其他債權人利益。2、鑒于部分抵押權人認為在執行程序中由于并非自己案件的受案法院，在處理過程中自己并非作為申請執行人之一，因而權利保障問題和權利實現時間上存在難以溝通情況，那么在僅有擔保物權需要實現的前提下，可以由抵押權人根據最新民事訴訟法的規定提起實現擔保物權的特別程序，在得到有效確認后盡快申請執行，并要求特別程序的受案法院與其他受案法院協調，以利于抵押權的有效實現。在此具體流程不作贅述。

在以上幾項情形中，還有可能存在多個抵押權人并存的問題，需要在前述情形中一并考慮抵押權順位問題，以便一同有效解決。

混合擔保問題

在實務中，為了取得足夠多的借款或貸款，債務人多采取混合擔保的方式提供擔保，即同一個債，既有物保（抵押、質押），又有人保（保證）。

在混合擔保中，當債務人不履行到期債務或者發生當事人約定的實現擔保物權的情形，債權人應如何行使其抵押權、質權和其他擔保權利呢？混合擔保在《物權法》第176條、第194條第二款、第218條；《擔保法解釋》第38條等規定中均有明確。

在此我們需要關注的是債務人自己提供的物的擔保和第三人提供的物的擔保在法律規定和法律后果上是明確區分的，若有債務人自己提供物的擔保的，則實現擔保債權時債權人應先就債務人自行提供的物的擔保優先受償；若沒有債務人提供的物的擔保，由第三人分別作了物的擔保和保證時，債權人可以就物的擔保實現債權，也可以要求保證人承擔保證責任。提供擔保的第三人承擔擔保責任后，有權向債務人追償。

如果同一債權上數個擔保物權并存的，僅僅在債權人放棄債務人提供的物的擔保的情形下，其他擔保人在其放棄權利的范圍內減輕或免除擔保責任。而如果對于其他擔保人提供的物的擔保債權人予以放棄的情形下，并不發生對于債務人乃至另外擔保人的擔保責任引起減輕或免除的法律后果，這一情況是有明顯區分的。而且需要充分注意的是在實務操作中亦須根據不同情況作出不同判斷。

最高額抵押權所擔保的債權范圍問題

最高額抵押權主要在《中華人民共和國擔保法》、《最高人民法院關于適用<中華人民共和國擔保法>若干問題的解釋》、《中華人民共和國物權法》中作出了明確規定。

最高額抵押權有別于普通抵押權，系屬特殊抵押形式，特征在于最高限額，以及將來一定期間，連續發生的不特定債權等要件。根據擔保法司法解釋第八十一條規定，最高額抵押權所擔保的債權范圍，不包括抵押物因財產保全或者執行程序被查封后或債務人、抵押人破產后發生的債權。該解釋第八十三條規定，最高額抵押權所擔保的不特定債權在特定后，債權已屆清償期的，最高額抵押權人可以根據普通抵押權的規定行使其抵押權。抵押權人實現最高額抵押權時，如果實際發生的債權余額高于最高限額的，以最高限額為限，超過部分不具有優先受償的效力；如果實際發生的債權余額低于最高限額的，以實際發生的債權余額為限對抵押物優先受償。依照物權法第二百零六條規定，有下列情形之一的，抵押權人的債權確定：1、約定的債權確定期間屆滿；2、沒有約定債權確定期間或者約定不明確，抵押權人或者抵押人自最高額抵押權設立之日起滿二年后請求確定債權； 3、新的債權不可能發生； 4、抵押財產被查封、扣押；5、債務人、抵押人被宣告破產或者被撤銷；6、法律規定債權確定的其他情形。

而最高額抵押權確定的效力，是被擔保債權喪失其不特定性，最高額抵押權成為普通抵押權。關于最高額抵押權所擔保的債權問題結合我們在實務中遇到的實際問題，我們經與法學專家一同研討后達成如下傾向性意見：

1）發生查封、扣押前已經設定的反擔保債權，不僅包括擔保人已經代償但尚未實現追償權的債權；也應當包含擔保人尚未代償，但產生債權的事實已經發生且范圍已經明確的反擔保債權，雖然該債權可能有部分之后才會得到清償，系屬將來的、附條件的反擔保債權，但并不影響反擔保債權的成立與確定，其范圍業已明確，應當一并計入《最高額抵押擔保合同》項下的抵押反擔保債權范圍。

2）如果在法院查封后，擔保人又向債權人提供新的擔保，該新擔保的債務依據《最高人民法院關于適用<中華人民共和國擔保法>若干問題的解釋》第八十一條規定和物權法第二百零六條之規定，將被排除在最高額抵押權反擔保的債權范圍之外。即物權法第二百零六條“債權確立”之“確立”，不應被限制在已經代償的債權范圍，而應當包括已經設定的擔保債權。

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