自2009年開始，金融類糾紛案件、擔(dān)保追償類糾紛案件數(shù)量在我國沿海多個基層法院迅速增加，并于2012年、2013年在社會各界產(chǎn)生重大影響，商業(yè)銀行、擔(dān)保公司紛紛走上原告席，這些大批量案件讓華東沿海地區(qū)法院應(yīng)接不暇，大大地增加了受案法院的案件數(shù)和工作量。這一案件激增現(xiàn)象引起了社會各界人士的廣泛關(guān)注，一場有關(guān)金融安全、社會穩(wěn)定、企業(yè)經(jīng)營等法律問題乃至社會問題的頭腦風(fēng)暴在我國迅速展開。

筆者通過本文僅提出在辦理金融擔(dān)保類案件過程中遇到的法律問題，并衷心希望能夠達到進一步分析研究乃至部分解決金融擔(dān)保類糾紛法律問題的良好效果。

目前律師承辦的有關(guān)金融類糾紛案件、擔(dān)保追償類糾紛案件存在以下幾個明顯共性：

單個案件金額較大，糾紛數(shù)量繁多。

從筆者辦理的金融擔(dān)保類糾紛案件標(biāo)的額來看，單個案件的主債權(quán)金額基本均在人民幣數(shù)百萬元以及千萬元以上，其他有關(guān)利息、違約金、實現(xiàn)債權(quán)的費用等訴請計算入，單個案件的標(biāo)的額即水漲船高，涉案金額巨大，目前筆者所在律所代理的這類案件個案一般標(biāo)的額人民幣幾百萬乃至數(shù)千萬元不等，而且由于這些案件均為批量發(fā)生，批量受理，這一系列案件標(biāo)的額總和數(shù)字是一般財產(chǎn)類案件難以望其項背的，更是要遠遠高于其他非金融類糾紛案件，因而此類案件反映的金融安全問題社會影響深遠。

反擔(dān)保雖形式多樣，但實則有名無實。

企業(yè)向商業(yè)銀行融資，在實務(wù)中大多均尋求大型融資擔(dān)保公司向銀行提供擔(dān)保，再向該融資擔(dān)保公司提供反擔(dān)保，以解決企業(yè)資金短缺的問題。而反擔(dān)保形式通常采用“保證金+信用共同體聯(lián)保+反擔(dān)保”模式，即企業(yè)向擔(dān)保公司支付擔(dān)保保證金；同時由幾個貸款企業(yè)成立聯(lián)保小組，互相擔(dān)保；企業(yè)或其關(guān)聯(lián)方以自有財產(chǎn)提供保證反擔(dān)保、抵押反擔(dān)保、質(zhì)押反擔(dān)保等。這一形式多樣的反擔(dān)保模式，貌似較為穩(wěn)妥，實則由于關(guān)聯(lián)關(guān)系的反復(fù)串聯(lián)，導(dǎo)致一榮俱榮、一損俱損，形成危機連鎖反應(yīng)，容易產(chǎn)生反擔(dān)保有名無實，甚至無法實現(xiàn)的法律后果。

被告大多下落不明，審判執(zhí)行周期因多次公告延長。

2012年、2013年這一井噴現(xiàn)象發(fā)生后，律師代理的金融擔(dān)保追償類案件，被告全部到庭的案件尚不足20%，能夠調(diào)解解決的更是鳳毛麟角。絕大多數(shù)案件在審理過程中均發(fā)生了多次公告：應(yīng)訴材料送達公告、裁判文書送達公告，以及在執(zhí)行過程中還需執(zhí)行令公告，查封裁定、拍賣裁定公告、評估報告公告，這些法定公告程序大大地延長了審理執(zhí)行周期，導(dǎo)致原告的權(quán)利實現(xiàn)存在較大的不可預(yù)測性。融資擔(dān)保公司或商業(yè)銀行從提起訴訟到最終判決，短則數(shù)月，多則幾年，耗時耗力。

以上為近期金融擔(dān)保追償類案件較為普遍存在的共性特征。

在實務(wù)操作中，主要存在幾類法律實務(wù)問題亟待進一步有效解決：

首先，在案件中存在大量的擔(dān)保物權(quán)實現(xiàn)問題，需要在處理案件中不斷協(xié)調(diào)解決。

根據(jù)《物權(quán)法》第一百七十一條規(guī)定，“債權(quán)人在借貸、買賣等民事活動中，為保障實現(xiàn)其債權(quán)，需要擔(dān)保的，可以依照本法和其他法律的規(guī)定設(shè)立擔(dān)保物權(quán)。第三人為債務(wù)人向債權(quán)人提供擔(dān)保的，可以要求債務(wù)人提供反擔(dān)保。反擔(dān)保適用本法和其他法律的規(guī)定。”即擔(dān)保物權(quán)是以擔(dān)保債權(quán)的實現(xiàn)為目的，以債務(wù)人或第三人的特定物或權(quán)利憑證作為擔(dān)保物，在債務(wù)人不清償?shù)狡趥鶆?wù)或者出現(xiàn)約定的情形，債權(quán)人就擔(dān)保物的交換價值所享有的優(yōu)先（優(yōu)先于普通債權(quán)人）受償?shù)乃餀?quán)。包括抵押權(quán)、質(zhì)權(quán)和留置權(quán)。

下面，我們探討一下關(guān)于設(shè)立抵押權(quán)的擔(dān)保物的協(xié)調(diào)處分問題。

抵押權(quán)的實現(xiàn)問題。

由于案件中所涉抵押物在其他已起訴案件中被查封乃至多道輪候查封的，就如同一件物品上貼了很多道封條一般，原本條理清楚的問題變得非常復(fù)雜，抵押權(quán)人如何早日實現(xiàn)抵押權(quán)問題日益成為實踐中抵押權(quán)人遇到的難題。

抵押權(quán)人對抵押物申請了保全，且為首封，之后存在其他法院的輪候查封，抵押權(quán)如何實現(xiàn)問題：建議由受理抵押權(quán)人申請首封的人民法院對于抵押物依法協(xié)議折價、拍賣或變賣，根據(jù)抵押物變現(xiàn)價值優(yōu)先清償?shù)盅簱?dān)保債權(quán)，如不足清償?shù)盅簷?quán)人債權(quán)的，那么其他案件的債權(quán)人也就無法再通過該已設(shè)立抵押權(quán)的物實現(xiàn)債務(wù)清償。如變現(xiàn)抵押物價值按順序清償了：實現(xiàn)抵押權(quán)費用、利息、主債權(quán)等抵押擔(dān)保債權(quán)人后仍有剩余價值的，再根據(jù)其他債權(quán)人的債權(quán)比例以及查封順序進行分割。

在抵押權(quán)人申請保全抵押物之前，抵押人的其他債權(quán)人也已對抵押物申請了保全，其他法院對于抵押物進行了首次查封、輪候查封，抵押權(quán)如何得到實現(xiàn)問題，第二種情形是目前案件中遇到的普遍情形，其他債權(quán)人在抵押權(quán)人之前起訴并申請對抵押物進行了保全，抵押物因而已被采取了保全措施，抵押權(quán)人在起訴到法院后，對于抵押物僅僅能夠進行輪候查封，在抵押權(quán)實現(xiàn)時通常會遇到與首封法院乃至其他先行輪候查封法院進行溝通協(xié)調(diào)問題，抵押權(quán)何時實現(xiàn)，如何實現(xiàn)，則成為擺在抵押權(quán)人面前的實際問題。

在此我們傾向于認為由抵押物所在地法院進行處置更為適宜，更有利于多個案件的協(xié)調(diào)處理。主要因為：       （a）如抵押物為不動產(chǎn)，抵押物所在地管轄法院和抵押權(quán)登記部門溝通、協(xié)調(diào)便利，對于抵押物的處置和分配程序能夠切實有效地減少扯皮，提高效率；

（b）在抵押物為動產(chǎn)的情況下，出于執(zhí)行便利角度考慮，以及更好的完成抵押物控制、乃至更合理的評估抵押物變現(xiàn)價值的多種因素考慮，實務(wù)中也建議由抵押物所在地法院處理抵押物較為妥當(dāng)；

（c）如抵押權(quán)沒有登記，那么并不存在抵押物登記地，抵押物在執(zhí)行過程中也并不需要和抵押權(quán)登記機關(guān)存在不同地區(qū)的協(xié)調(diào)處理問題，因此在抵押物所在地法院拍賣、變賣；

抵押權(quán)人在債權(quán)已屆清償期后，和抵押人就抵押物折價達成協(xié)議，但抵押物已被多個法院保全，有首封、亦存在輪候查封，協(xié)議以及抵押權(quán)如何得到實現(xiàn)問題。由于抵押權(quán)人與抵押人就抵押物折價達成協(xié)議而并未起訴，在法院受理的案件中基本均為處理抵押人的其他債權(quán)人訴請問題，然而在執(zhí)行程序中必須考慮到抵押權(quán)人的優(yōu)先受償權(quán)并審查就抵押財產(chǎn)已達成協(xié)議的有效性，此時已抵押的該財產(chǎn)如何得到合理處分與分配則更是法院需要解決的問題。在這一情形下筆者認為：抵押權(quán)人存在的救濟途徑有1、積極參與法院執(zhí)行程序，配合法院審查關(guān)于抵押物折價協(xié)議的有效性，如果存在損害順序在后的擔(dān)保物權(quán)人和其他債權(quán)人利益的，法院可以適用合同法第七十四條、七十五條有關(guān)規(guī)定，如果不存在損害情形的，那么法院也應(yīng)當(dāng)充分尊重已達成的折價協(xié)議，在此基礎(chǔ)上考慮其他債權(quán)人利益。2、鑒于部分抵押權(quán)人認為在執(zhí)行程序中由于并非自己案件的受案法院，在處理過程中自己并非作為申請執(zhí)行人之一，因而權(quán)利保障問題和權(quán)利實現(xiàn)時間上存在難以溝通情況，那么在僅有擔(dān)保物權(quán)需要實現(xiàn)的前提下，可以由抵押權(quán)人根據(jù)最新民事訴訟法的規(guī)定提起實現(xiàn)擔(dān)保物權(quán)的特別程序，在得到有效確認后盡快申請執(zhí)行，并要求特別程序的受案法院與其他受案法院協(xié)調(diào)，以利于抵押權(quán)的有效實現(xiàn)。在此具體流程不作贅述。

在以上幾項情形中，還有可能存在多個抵押權(quán)人并存的問題，需要在前述情形中一并考慮抵押權(quán)順位問題，以便一同有效解決。

混合擔(dān)保問題

在實務(wù)中，為了取得足夠多的借款或貸款，債務(wù)人多采取混合擔(dān)保的方式提供擔(dān)保，即同一個債，既有物保（抵押、質(zhì)押），又有人保（保證）。

在混合擔(dān)保中，當(dāng)債務(wù)人不履行到期債務(wù)或者發(fā)生當(dāng)事人約定的實現(xiàn)擔(dān)保物權(quán)的情形，債權(quán)人應(yīng)如何行使其抵押權(quán)、質(zhì)權(quán)和其他擔(dān)保權(quán)利呢？混合擔(dān)保在《物權(quán)法》第176條、第194條第二款、第218條；《擔(dān)保法解釋》第38條等規(guī)定中均有明確。

在此我們需要關(guān)注的是債務(wù)人自己提供的物的擔(dān)保和第三人提供的物的擔(dān)保在法律規(guī)定和法律后果上是明確區(qū)分的，若有債務(wù)人自己提供物的擔(dān)保的，則實現(xiàn)擔(dān)保債權(quán)時債權(quán)人應(yīng)先就債務(wù)人自行提供的物的擔(dān)保優(yōu)先受償；若沒有債務(wù)人提供的物的擔(dān)保，由第三人分別作了物的擔(dān)保和保證時，債權(quán)人可以就物的擔(dān)保實現(xiàn)債權(quán)，也可以要求保證人承擔(dān)保證責(zé)任。提供擔(dān)保的第三人承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任后，有權(quán)向債務(wù)人追償。

如果同一債權(quán)上數(shù)個擔(dān)保物權(quán)并存的，僅僅在債權(quán)人放棄債務(wù)人提供的物的擔(dān)保的情形下，其他擔(dān)保人在其放棄權(quán)利的范圍內(nèi)減輕或免除擔(dān)保責(zé)任。而如果對于其他擔(dān)保人提供的物的擔(dān)保債權(quán)人予以放棄的情形下，并不發(fā)生對于債務(wù)人乃至另外擔(dān)保人的擔(dān)保責(zé)任引起減輕或免除的法律后果，這一情況是有明顯區(qū)分的。而且需要充分注意的是在實務(wù)操作中亦須根據(jù)不同情況作出不同判斷。

最高額抵押權(quán)所擔(dān)保的債權(quán)范圍問題

最高額抵押權(quán)主要在《中華人民共和國擔(dān)保法》、《最高人民法院關(guān)于適用<中華人民共和國擔(dān)保法>若干問題的解釋》、《中華人民共和國物權(quán)法》中作出了明確規(guī)定。

最高額抵押權(quán)有別于普通抵押權(quán)，系屬特殊抵押形式，特征在于最高限額，以及將來一定期間，連續(xù)發(fā)生的不特定債權(quán)等要件。根據(jù)擔(dān)保法司法解釋第八十一條規(guī)定，最高額抵押權(quán)所擔(dān)保的債權(quán)范圍，不包括抵押物因財產(chǎn)保全或者執(zhí)行程序被查封后或債務(wù)人、抵押人破產(chǎn)后發(fā)生的債權(quán)。該解釋第八十三條規(guī)定，最高額抵押權(quán)所擔(dān)保的不特定債權(quán)在特定后，債權(quán)已屆清償期的，最高額抵押權(quán)人可以根據(jù)普通抵押權(quán)的規(guī)定行使其抵押權(quán)。抵押權(quán)人實現(xiàn)最高額抵押權(quán)時，如果實際發(fā)生的債權(quán)余額高于最高限額的，以最高限額為限，超過部分不具有優(yōu)先受償?shù)男ЯΓ蝗绻麑嶋H發(fā)生的債權(quán)余額低于最高限額的，以實際發(fā)生的債權(quán)余額為限對抵押物優(yōu)先受償。依照物權(quán)法第二百零六條規(guī)定，有下列情形之一的，抵押權(quán)人的債權(quán)確定：1、約定的債權(quán)確定期間屆滿；2、沒有約定債權(quán)確定期間或者約定不明確，抵押權(quán)人或者抵押人自最高額抵押權(quán)設(shè)立之日起滿二年后請求確定債權(quán)； 3、新的債權(quán)不可能發(fā)生； 4、抵押財產(chǎn)被查封、扣押；5、債務(wù)人、抵押人被宣告破產(chǎn)或者被撤銷；6、法律規(guī)定債權(quán)確定的其他情形。

而最高額抵押權(quán)確定的效力，是被擔(dān)保債權(quán)喪失其不特定性，最高額抵押權(quán)成為普通抵押權(quán)。關(guān)于最高額抵押權(quán)所擔(dān)保的債權(quán)問題結(jié)合我們在實務(wù)中遇到的實際問題，我們經(jīng)與法學(xué)專家一同研討后達成如下傾向性意見：

1）發(fā)生查封、扣押前已經(jīng)設(shè)定的反擔(dān)保債權(quán)，不僅包括擔(dān)保人已經(jīng)代償?shù)形磳崿F(xiàn)追償權(quán)的債權(quán)；也應(yīng)當(dāng)包含擔(dān)保人尚未代償，但產(chǎn)生債權(quán)的事實已經(jīng)發(fā)生且范圍已經(jīng)明確的反擔(dān)保債權(quán)，雖然該債權(quán)可能有部分之后才會得到清償，系屬將來的、附條件的反擔(dān)保債權(quán)，但并不影響反擔(dān)保債權(quán)的成立與確定，其范圍業(yè)已明確，應(yīng)當(dāng)一并計入《最高額抵押擔(dān)保合同》項下的抵押反擔(dān)保債權(quán)范圍。

2）如果在法院查封后，擔(dān)保人又向債權(quán)人提供新的擔(dān)保，該新?lián)５膫鶆?wù)依據(jù)《最高人民法院關(guān)于適用<中華人民共和國擔(dān)保法>若干問題的解釋》第八十一條規(guī)定和物權(quán)法第二百零六條之規(guī)定，將被排除在最高額抵押權(quán)反擔(dān)保的債權(quán)范圍之外。即物權(quán)法第二百零六條“債權(quán)確立”之“確立”，不應(yīng)被限制在已經(jīng)代償?shù)膫鶛?quán)范圍，而應(yīng)當(dāng)包括已經(jīng)設(shè)定的擔(dān)保債權(quán)。

來源：網(wǎng)絡(luò)