私募基金，是依照公司法或者合伙企業(yè)法等法律成立的實(shí)體企業(yè)，資金的來(lái)源主要以非公開(kāi)方式向少數(shù)特定機(jī)構(gòu)和特定自然人募集投資人，一旦出資即成為基金的股東或者合伙人，募集資金一般交由私募基金管理公司投資運(yùn)用。相對(duì)于公募而言，就證券發(fā)行方法的差異，以是否向社會(huì)不特定公眾發(fā)行或公開(kāi)發(fā)行證券的區(qū)別。

非法集資，是一類(lèi)罪名的集合。指單位或者個(gè)人未依照法定程序經(jīng)有關(guān)部門(mén)批準(zhǔn)，以發(fā)行股票、證券、彩票、投資基金證券或者其他債權(quán)憑證的方式向社會(huì)公眾籌集資金，并承諾在一定期限內(nèi)以貨幣、實(shí)物以及其他方式向出資人還本付息或予以回報(bào)的行為。非法集資包括非法吸收公眾存款及集資詐騙罪。

私募基金屬于正常的金融投資方式，而非法集資則屬于嚴(yán)重的刑事犯罪，二者之間有本質(zhì)差別。但現(xiàn)實(shí)中，邊界模糊，一念之間，或?yàn)樘焯茫驗(yàn)榈鬲z。本文以五大區(qū)別，簡(jiǎn)要厘清二者的界限。

一、是否公開(kāi)募集

私募基金，顧名思義只能私下向特定的對(duì)象募集，而不能像公募基金(需要具備更苛刻的條件和審批手續(xù))向公眾推廣募集。因此，公募基金的一些方法，在私募基金上是嚴(yán)格禁止的。比如，不得通過(guò)報(bào)刊、電臺(tái)、電視、互聯(lián)網(wǎng)等公眾傳播媒體宣傳，不能通過(guò)傳單、手機(jī)短信、微信、博客和電子郵件等方式向不特定對(duì)象宣傳推介。實(shí)踐中，理財(cái)講座、投資研討會(huì)等宣傳形式無(wú)形當(dāng)中把私募基金資金募集行為推向了犯罪的邊緣，基金公司應(yīng)謹(jǐn)慎對(duì)待。如果相關(guān)機(jī)構(gòu)采取上述途徑向社會(huì)公開(kāi)宣傳和推介，則有可能觸犯了非法吸收公眾存款的這一界限。

二、是否注冊(cè)備案

合法的私募基金及其管理機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)取得工商行政管理機(jī)構(gòu)注冊(cè)，并按照《私募投資基金管理人登記和基金備案辦法(試行)》要求向中國(guó)證券投資基金業(yè)協(xié)會(huì)登記備案。非法集資中的“非法性”，是指未經(jīng)有關(guān)部門(mén)依法批準(zhǔn)或者借用合法經(jīng)營(yíng)的形式吸收資金。因此，私募基金設(shè)立某只基金是否注冊(cè)備案，則是其合法的因素之一。

三、是否真實(shí)項(xiàng)目

私募基金的發(fā)起一般是基于某項(xiàng)目，在募集協(xié)議書(shū)上都需要標(biāo)明該資金用于哪個(gè)項(xiàng)目。存在真實(shí)的項(xiàng)目是私募基金合法的關(guān)鍵因素。同時(shí)，真實(shí)項(xiàng)目還包括資金是否專(zhuān)項(xiàng)專(zhuān)用。私募基金應(yīng)專(zhuān)款專(zhuān)用，最好能夠委托第三方機(jī)構(gòu)進(jìn)行托管或者進(jìn)行委貸。基金財(cái)產(chǎn)必須區(qū)別于基金管理人的財(cái)產(chǎn)。

實(shí)踐中，一些私募企業(yè)基金管理混亂，對(duì)基金不進(jìn)行專(zhuān)款專(zhuān)用或者不進(jìn)行商業(yè)銀行托管，甚至使用個(gè)人銀行卡周轉(zhuǎn)資金，不嚴(yán)格按照管理規(guī)定開(kāi)展基金運(yùn)營(yíng)。一旦這些不合規(guī)行為被不法分子利用，出現(xiàn)“攜帶資金逃匿”、“據(jù)為己有肆意揮霍”、“將資金用于違法犯罪活動(dòng)”等情形，容易給私募企業(yè)帶來(lái)觸犯非法吸收公眾存款罪和集資詐騙罪的風(fēng)險(xiǎn)。因此，如果項(xiàng)目不存在，或者資金最終并沒(méi)有用在項(xiàng)目上，那么則有可能轉(zhuǎn)化為“具有非法占有”的集資詐騙行為。

四、是否人數(shù)眾多

私募基金對(duì)投資者和人數(shù)應(yīng)有嚴(yán)格限制。在人數(shù)限定方面，單只私募基金的投資者人數(shù)累計(jì)不得超過(guò)《證券投資基金法》、《公司法》、《合伙企業(yè)法》等法律規(guī)定的特定數(shù)量：以股份公司形式設(shè)立的，投資者人數(shù)(包括法人和自然人)不得超過(guò)200人;以有限公司和合伙制形式設(shè)立的，投資者人數(shù)不得超過(guò)50人。投資者不符合上述規(guī)定和人數(shù)超過(guò)限制的，都很有可能構(gòu)成非法集資。雖然，非法集資在入罪上并非單純的考慮投資者的人數(shù)(兼顧投資數(shù)額)，但是針對(duì)私募基金的特點(diǎn)，如果投資者投資數(shù)額小，人數(shù)多，則有非法集資嫌疑。

目前，私募基金通過(guò)代持股或渠道的方式募集資金，對(duì)此因謹(jǐn)慎操作。這種行為給私募企業(yè)的運(yùn)營(yíng)帶來(lái)了巨大的法律風(fēng)險(xiǎn)。一旦超過(guò)投資人數(shù)上限，就容易涉嫌向不特定對(duì)象募集資金，從而具備構(gòu)成非法吸收公眾存款罪的可能。

五、是否承諾收益

私募基金管理人、私募基金銷(xiāo)售機(jī)構(gòu)不得向投資者承諾投資本金不受損失或者承諾最低收益。如果私募基金的發(fā)起人向投資者許諾高比例的保底收益、給出明確還本付息或確定的回報(bào)約定，那么該機(jī)構(gòu)也構(gòu)成違法。非法集資中的“承諾性”是指：在一定期限內(nèi)以貨幣、實(shí)物、股權(quán)等方式還本付息或者給付回報(bào)。基金公司一般只能強(qiáng)調(diào)“預(yù)期收益”，同時(shí)應(yīng)對(duì)投資風(fēng)險(xiǎn)予以明示。

附：合法私募與非法吸收公眾存款的區(qū)別

著名民法學(xué)家江平曾經(jīng)問(wèn)過(guò)一個(gè)刑法問(wèn)題：“非法吸收公眾存款罪和正常的民間借貸有什么區(qū)別？我向20個(gè)人借行不行？有沒(méi)有一個(gè)界限？現(xiàn)在看沒(méi)有。如果我向50個(gè)村民借貸是不是就變成了非法吸收公眾存款？”同樣的問(wèn)題也可以延伸到非法吸收公眾存款與合法私募的界限上。

1月15日，中國(guó)證監(jiān)會(huì)發(fā)布了《證監(jiān)會(huì)2015年私募基金檢查執(zhí)法情況通報(bào)》，通報(bào)顯示當(dāng)前私募基金領(lǐng)域存在登記備案信息失真、資金募集行為違規(guī)等五類(lèi)違法違規(guī)問(wèn)題，甚至涉嫌非法吸收公眾存款、集資詐騙等犯罪活動(dòng)。而在這之前，有消息稱(chēng)，中國(guó)工商總局已決定暫停私募企業(yè)的注冊(cè)，北京、上海、山東等部分地區(qū)已經(jīng)開(kāi)始實(shí)施，一時(shí)之間，整頓私募企業(yè)的大潮開(kāi)始掀起。

其實(shí)，利用私募名義行犯罪之實(shí)的案例并不少見(jiàn)，例如，在一度被稱(chēng)為“私募天堂”的天津發(fā)生的碩華兌中股權(quán)投資基金管理有限公司非法吸收公眾存款案，“天河有史以來(lái)第一單以私募基金為幌子”的深圳某基金管理公司非法吸收公眾存款案等等，這些案件的普遍特點(diǎn)是涉及人數(shù)眾多，金額巨大，而犯罪分子之所以選擇套用私募基金的這種形式，原因在于私募名頭給了企業(yè)募集資金的正當(dāng)由頭，其中有太多的“擦邊球”可以打。本文試圖對(duì)合法私募與非法吸收公眾存款從以下幾個(gè)方面進(jìn)行區(qū)分。

一、概念界定

根據(jù)中國(guó)證監(jiān)會(huì)頒布的《私募投資基金監(jiān)督管理暫行辦法》第2條之規(guī)定，私募基金是以非公開(kāi)方式向投資者募集資金設(shè)立的投資基金，其投資范圍包括買(mǎi)賣(mài)股票、股權(quán)、債券、期貨、期權(quán)、基金份額及投資合同約定的其他投資標(biāo)的。而在具體操作方式上，投資人大多依照公司法或者合伙企業(yè)法等法律成立實(shí)體企業(yè)，投資人一旦出資即成為股東或者合伙人，募集資金一般交由私募基金管理公司投資運(yùn)用。

非法吸收公眾存款罪規(guī)定于我國(guó)現(xiàn)行《刑法>第176條，具體是指違反國(guó)家金融管理法規(guī)，非法吸收公眾存款或者變相吸收公眾存款，擾亂金融秩序的行為。通俗來(lái)講，吸收公眾存款的活兒只能由銀行來(lái)干，如果搶了銀行的活，則可能會(huì)被冠以非法吸收公眾存款的帽子。

從概念上來(lái)看，合法私募與非法吸收公眾存款兩者本屬于不同領(lǐng)域，但正是基于私募企業(yè)具備合法募集資金的行業(yè)功能，而導(dǎo)致實(shí)踐中經(jīng)常出現(xiàn)一些假借私募企業(yè)之名或者一些私募企業(yè)越規(guī)操作從而觸及非法吸收公眾存款的情形。

二、具體表現(xiàn)方式的區(qū)別

1募集方式

《私募投資基金監(jiān)督管理暫行辦法》第2條規(guī)定私募企業(yè)只能采取非公開(kāi)的方式募集資金，第14條規(guī)定；“私募基金管理人、私募基金銷(xiāo)售機(jī)構(gòu)不得向合格投資者之外的單位和個(gè)人募集資金，不得通過(guò)報(bào)刊、電臺(tái)、電視、互聯(lián)網(wǎng)等公眾傳播媒體或者講座、報(bào)告會(huì)、分析會(huì)和布告、傳單、手機(jī)短信、微信、博客和電子郵件等方式，向不特定對(duì)象宣傳推介。”而非法吸收公眾存款行為則慣常采用向社會(huì)公開(kāi)宣傳推介的方式引誘投資人投資。至于何謂“向社會(huì)公開(kāi)宣傳”，最高人民法院《關(guān)于審理非法集資刑事案件具體應(yīng)用問(wèn)題若干法律問(wèn)題的解釋》（以下簡(jiǎn)稱(chēng)《若干解釋》）第1條列舉了“通過(guò)媒體、推介會(huì)、傳單、手機(jī)短信”的公開(kāi)宣傳方式，另外，最高人民法院、最高人民檢察院、公安部聯(lián)合下發(fā)的《關(guān)于辦理非法集資刑事案件適用法律若干問(wèn)題的意見(jiàn)》（以下簡(jiǎn)稱(chēng)《若干意見(jiàn)》）第2條進(jìn)一步指出“向社會(huì)公開(kāi)宣傳”，包括以各種途徑向社會(huì)公眾傳播吸收資金的信息，以及明知吸收資金的信息向社會(huì)公眾擴(kuò)散而予以放任等情形，這一概括性的描述實(shí)際上對(duì)“向社會(huì)公開(kāi)宣傳”采取了一定的開(kāi)放性態(tài)度。

2募集對(duì)象與投資額最低標(biāo)準(zhǔn)

私募企業(yè)募集方式的非公開(kāi)性決定了其只能面向特定的合格投資者，《私募投資基金監(jiān)督管理暫行辦法》第12條規(guī)定：“私募基金的合格投資者是指具備相應(yīng)風(fēng)險(xiǎn)識(shí)別能力和風(fēng)險(xiǎn)承擔(dān)能力，投資于單只私募基金的金額不低于100萬(wàn)元且符合下列相關(guān)標(biāo)準(zhǔn)的單位和個(gè)人：（一）凈資產(chǎn)不低于1000萬(wàn)元的單位；（二）金融資產(chǎn)不低于300萬(wàn)元或者最近三年個(gè)人年均收入不低于50萬(wàn)元的個(gè)人。”也就是說(shuō)只有符合上述條件的投資人才能成為合法私募的投資人。

而非法吸收公眾存款的公開(kāi)性決定了其面向的是社會(huì)公眾，且往往都不設(shè)投資門(mén)檻，來(lái)者不拒。至于何為“社會(huì)公眾”，《若干解釋》第1條將其界定為“社會(huì)不特定對(duì)象”，同時(shí)指出“未向社會(huì)公開(kāi)宣傳，在親友或者單位內(nèi)部針對(duì)特定對(duì)象吸收資金的，不屬于非法吸收或者變相吸收公眾存款”，但《若干意見(jiàn)》又該“特定對(duì)象”做出了例外解釋?zhuān)涞?條指出“（一）在向親友或者單位內(nèi)部吸收資金的過(guò)程中，明知親友或者單位內(nèi)部人員向不特定對(duì)象吸收資金而予以放任的；（二）以吸收資金為目的，將社會(huì)人員吸收為單位內(nèi)部人員，并向其吸收資金的”，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為向社會(huì)公眾吸收資金。

3風(fēng)險(xiǎn)承擔(dān)方式

在合法私募中，基金的募集人與投資人是利益風(fēng)險(xiǎn)共同體，募集人必須向投資人充分揭示投資風(fēng)險(xiǎn)，不得承諾固定回報(bào)，而非法吸收公眾存款行為中，募集人往往千方百計(jì)規(guī)避風(fēng)險(xiǎn)提示，向投資人許諾或者與其簽訂協(xié)議，許以到期還本并附帶高額利息、固定收益回報(bào)，以誘使投資人出資，投資人至少在名義上是不需要承擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)的。

按照我國(guó)現(xiàn)行《公司法》的規(guī)定，有限責(zé)任公司由50人以下股東出資設(shè)立，股份有限公司的發(fā)起人為2-200人，而根據(jù)《合伙企業(yè)法》的規(guī)定，合伙企業(yè)的合伙人數(shù)不應(yīng)超過(guò)50人，合法私募的投資者人數(shù)亦不得超過(guò)上述公司制與合伙制的人數(shù)限制。而非法吸收公眾存款的投資者人數(shù)往往沒(méi)有上限，行為人追求的是“多多益善”的效果，如上文提到的碩華兌中股權(quán)投資基金管理有限公司非法吸收公眾存款案，涉及投資者人數(shù)達(dá)4000余人，非法吸收公眾存款數(shù)額達(dá)5.8億元。

三、常見(jiàn)的私募違規(guī)行為及其與非法吸收公眾存款罪的界限

合法私募與非法吸收公眾存款的共同之處在于都要實(shí)施募集資金的行為，兩者的界限關(guān)鍵要看行為方式和程度是否為我國(guó)《刑法》及相關(guān)司法解釋所禁止。常見(jiàn)的容易構(gòu)成非法吸收公眾存款罪的行為主要包括募集過(guò)程中宣傳范圍與宣傳對(duì)象失控、一名股東或合伙人持有多人資金的代持股行為、變相允諾給付回報(bào)等幾種情形。

1宣傳范圍與對(duì)象擴(kuò)大而轉(zhuǎn)化為公開(kāi)宣傳

通過(guò)媒體推介會(huì)、傳單、手機(jī)短信等途徑向社會(huì)公開(kāi)宣傳是我國(guó)《刑法》禁止的，在非法吸收公眾存款犯罪的行為方式中，實(shí)踐中多存在私募經(jīng)理或營(yíng)銷(xiāo)人員采用網(wǎng)絡(luò)宣傳、親友互傳、講座研討會(huì)等形式，從而導(dǎo)致基金管理人很難完全掌控宣傳范圍和對(duì)象，一旦失去控制并符合了向不特定對(duì)象公開(kāi)宣傳的行為特征，就有可能觸犯非法吸收公眾存款罪。

2代持股或“母基金套子基金”中實(shí)際投資人數(shù)超限

代持股是指為了規(guī)避公司制與合伙制的人數(shù)限制或者為了達(dá)到最低出資標(biāo)準(zhǔn)，一名投資者集合多個(gè)投資人的資金，以自己的名義參與私募的情形。“母基金套子基金”的形式一般是指基金管理人先設(shè)立一項(xiàng)基金公司或合伙企業(yè)（母基金）吸收資金，同時(shí)為了規(guī)避公司制與合伙制的人數(shù)限制，再成立其他若干基金公司或合伙企業(yè)（子基金）吸收資金，在表面上看，母基金與子基金從個(gè)體上看均沒(méi)有突破人數(shù)限制，但總的投資人數(shù)已經(jīng)超過(guò)上限。上述兩種形式在實(shí)踐中較為普遍，但也因此給私募企業(yè)的運(yùn)營(yíng)帶來(lái)了巨大的法律風(fēng)險(xiǎn)，一旦超過(guò)投資人數(shù)上限，就容易涉嫌向不特定對(duì)象募集資金，從而具備構(gòu)成非法吸收公眾存款罪的可能。

3變相允諾給付固定回報(bào)

承諾給付固定回報(bào)是構(gòu)成非法吸收公眾存款罪的必備條件之一。實(shí)踐中，有些私募發(fā)起人在融資難的背景下為了擴(kuò)充資本，往往會(huì)大打擦邊球，在固定回報(bào)上做文章，具體表現(xiàn)為雖然不明確約定給予固定回報(bào)，但向投資人展示基金的過(guò)往回報(bào)業(yè)績(jī)進(jìn)行暗示，或者在用詞上使用“預(yù)期收益”等字眼，但在刑事司法實(shí)踐中，司法機(jī)關(guān)一般是重實(shí)質(zhì)而輕形式，一旦承諾給付固定回報(bào)的變相做法被證實(shí)，也極有可能觸犯非法吸收公眾存款罪。

當(dāng)然，合法私募與非法吸收公眾存款罪之間并非非此即彼的關(guān)系。基于刑罰謙抑性的原則，《若干解釋》第3條規(guī)定，個(gè)人非法吸收存款數(shù)額20萬(wàn)以上，涉及人數(shù)30人以上，造成直接經(jīng)濟(jì)損失10萬(wàn)以上的，單位非法吸收公眾存款100萬(wàn)以上，涉及人數(shù)150人以上，造成直接經(jīng)濟(jì)損失50萬(wàn)以上的，才以非法吸收公眾存款罪追究刑事責(zé)任。如果未達(dá)到上述追訴標(biāo)準(zhǔn)，《私募投資基金監(jiān)督管理暫行辦法》第38條規(guī)定了責(zé)令改正、警告、罰款的處罰措施，這屬于行政責(zé)任的范疇。

來(lái)源：網(wǎng)絡(luò)