【裁判要點(diǎn)】

城鄉(xiāng)規(guī)劃主管部門作出的責(zé)令停止建設(shè)或者限期拆除的決定，是產(chǎn)生行政法律效力的行政行為；有關(guān)部門采取查封施工現(xiàn)場、強(qiáng)制拆除等措施，屬于對(duì)行政相對(duì)人權(quán)利義務(wù)產(chǎn)生實(shí)際影響的行政強(qiáng)制行為，也應(yīng)同時(shí)履行《中華人民共和國行政強(qiáng)制法》規(guī)定的有關(guān)程序，依法作出。

關(guān)于人民政府“責(zé)成”有關(guān)部門采取措施的性質(zhì)，是根據(jù)城鄉(xiāng)規(guī)劃主管部門報(bào)告，指令有關(guān)部門作出某種行為的行政機(jī)關(guān)內(nèi)部行為，并不能夠直接對(duì)外產(chǎn)生行政法律效力，對(duì)行政相對(duì)人的權(quán)利義務(wù)不產(chǎn)生實(shí)際影響。因此，人民政府的“責(zé)令”活動(dòng)，并非能夠產(chǎn)生行政法律效果的行政行為，不屬于請(qǐng)求判令行政機(jī)關(guān)履行法定職責(zé)的行政不作為訴訟的受案范圍。

【裁判文書】

山東省高級(jí)人民法院

行 政 判 決 書

（2017）魯行終1312號(hào)

上訴人（原審原告）張彬，男，1974年8月8日出生，漢族，住山東省濱州市濱城區(qū)。

上訴人（原審原告）張建民，男，1971年1月4日出生，漢族，住山東省濱州市濱城區(qū)。

上訴人（原審原告）朱增衛(wèi)，男，1953年11月27日出生，漢族，住山東省濱州市濱城區(qū)。

上訴人（原審原告）朱海濱，男，1969年8月24日出生，漢族，住山東省濱州市濱城區(qū)。

上訴人（原審原告）張燕光，男，1983年9月15日生，漢族，住山東省濱州市濱城區(qū)。

上訴人（原審原告）張海峰，男，1977年5月28日出生，漢族，住山東省濱州市濱城區(qū)。

上訴人（原審原告）朱江海，男，1981年8月21日出生，漢族，住山東省濱州市濱城區(qū)。

訴訟代表人張彬，男，1974年8月8日出生，漢族，住山東省濱州市濱城區(qū)。

訴訟代表人朱江海，男，1981年8月21日出生，漢族，住山東省濱州市濱城區(qū)。

以上七上訴人的共同委托代理人李吏民。

被上訴人（原審被告）濱州市人民政府，住所地山東省濱州市濱城區(qū)黃河五路385號(hào)。

法定代表人崔洪剛，市長。

委托代理人薛守元。

委托代理人范紅生。

被上訴人（原審被告）山東省人民政府，住所地山東省濟(jì)南市歷下區(qū)省府前街1號(hào)。

法定代表人龔正，省長。

委托代理人趙軍。

上訴人張彬、張建民、朱增衛(wèi)、朱海濱、張燕光、張海峰、朱江海(以下簡稱張彬等7人）因訴被上訴人濱州市人民政府（以下簡稱濱州市政府）、山東省人民政府（以下簡稱省政府）行政復(fù)議一案，不服濟(jì)南市中級(jí)人民法院于2016年5月10日作出的（2015）濟(jì)行初字第742號(hào)行政判決，向本院提起上訴。本院受理后依法組成合議庭，向雙方當(dāng)事人送達(dá)告知書、訴訟要素表，根據(jù)《中華人民共和國行政訴訟法》第八十六條之規(guī)定，對(duì)本案進(jìn)行了審理。本案現(xiàn)已審理終結(jié)。

原審法院審理查明，黃河三角洲（濱州）熱力有限公司未經(jīng)規(guī)劃許可擅自建設(shè)濱州市東郊公共供熱中心項(xiàng)目施工用臨時(shí)圍墻，濱州市規(guī)劃局于2015年4月14日作出濱規(guī)責(zé)停字[2015]30009號(hào)《責(zé)令停止違法行為通知書》和濱規(guī)責(zé)改字[2015]30009號(hào)《責(zé)令限期改正違法行為通知書》，責(zé)令該公司立即停止違法行為，并于2015年4月23日前對(duì)違法行為進(jìn)行改正。2015年4月26日，濱州市規(guī)劃局經(jīng)集體討論認(rèn)為，鑒于該建設(shè)項(xiàng)目是濱州市重點(diǎn)民生工程，工期緊，且圍墻為施工臨時(shí)圍擋，屬于臨時(shí)設(shè)施，建議責(zé)令其盡快完善手續(xù)，待項(xiàng)目完工后自行拆除。原告張彬等7人因認(rèn)為被告濱州市政府未履行責(zé)成有關(guān)部門查封黃河三角洲（濱州）熱力有限公司違法建設(shè)施工現(xiàn)場的法定職責(zé)，于2015年8月3日向被告省政府郵寄行政復(fù)議申請(qǐng)書。2015年8月7日，省政府向原告作出補(bǔ)正行政復(fù)議申請(qǐng)通知，要求原告提供曾經(jīng)向?yàn)I州市政府提出請(qǐng)求履行法定職責(zé)的證據(jù)材料。2015年8月14日，省政府作出行政復(fù)議申請(qǐng)受理通知和提出行政復(fù)議答復(fù)通知，并于2015年8月19日分別向原告和濱州市政府郵寄。2015年8月19日，原告向?yàn)I州市政府提出請(qǐng)求對(duì)黃河三角洲（濱州）熱力有限公司違法建設(shè)進(jìn)行查封施工現(xiàn)場、拆除違章建筑的申請(qǐng)。2015年8月26日，濱州市規(guī)劃局向?yàn)I州市政府作出《關(guān)于黃河三角洲（濱州）熱力有限公司供熱中心項(xiàng)目施工用臨時(shí)圍墻的情況說明》，主要內(nèi)容為：該局經(jīng)集體討論同意涉案臨時(shí)圍墻在項(xiàng)目施工完成前暫時(shí)保留，不需要查封施工現(xiàn)場或強(qiáng)制拆除，所以該局未將該案件上報(bào)濱州市政府。同日，濱州市政府向省政府作出《行政復(fù)議答復(fù)書》。2015年10月8日，省政府作出行政復(fù)議決定延期通知，告知原告行政復(fù)議決定延期到2015年11月12日前作出。2015年11月4日，省政府作出魯政復(fù)駁字[2015]472號(hào)駁回行政復(fù)議申請(qǐng)決定（以下簡稱472號(hào)復(fù)議決定）。原告不服，提起行政訴訟。

原審法院認(rèn)為，《中華人民共和國行政訴訟法》第二十六條第二款規(guī)定：“經(jīng)復(fù)議的案件，復(fù)議機(jī)關(guān)決定維持原行政行為的，作出原行政行為的行政機(jī)關(guān)和復(fù)議機(jī)關(guān)是共同被告；復(fù)議機(jī)關(guān)改變?cè)姓袨榈模瑥?fù)議機(jī)關(guān)是被告。”本案中，原告張彬等7人因認(rèn)為濱州市政府未履行法定職責(zé)向省政府申請(qǐng)行政復(fù)議，省政府作出472號(hào)復(fù)議決定，認(rèn)為濱州市政府不存在行政不作為的情形，駁回了張彬等7人的行政復(fù)議申請(qǐng)。原告張彬等7人以省政府為被告提起行政訴訟，濱州市政府應(yīng)當(dāng)和復(fù)議機(jī)關(guān)省政府作為共同被告參加本案訴訟。

關(guān)于被告濱州市政府是否未履行法定職責(zé)的問題。《中華人民共和國城鄉(xiāng)規(guī)劃法》第六十八條規(guī)定：“城鄉(xiāng)規(guī)劃主管部門作出責(zé)令停止建設(shè)或者限期拆除的決定后，當(dāng)事人不停止建設(shè)或者逾期不拆除的，建設(shè)工程所在地縣級(jí)以上地方人民政府可以責(zé)成有關(guān)部門采取查封施工現(xiàn)場、強(qiáng)制拆除等措施”。《山東省城鄉(xiāng)規(guī)劃條例》第七十七條規(guī)定：“城鄉(xiāng)規(guī)劃主管部門作出停止建設(shè)或者限期拆除的決定后，當(dāng)事人不停止建設(shè)或者逾期不拆除的，城鄉(xiāng)規(guī)劃主管部門應(yīng)當(dāng)向本級(jí)人民政府報(bào)告。本級(jí)人民政府自收到報(bào)告之日起七日內(nèi)書面責(zé)成有關(guān)部門采取查封施工現(xiàn)場、強(qiáng)制拆除等措施，并依法作出處理”。本案中，濱州市規(guī)劃局對(duì)黃河三角洲（濱州）熱力有限公司未經(jīng)許可擅自建設(shè)施工用臨時(shí)圍墻的行為作出了《責(zé)令停止違法行為通知書》和《責(zé)令限期改正違法行為通知書》，要求其停止違法行為并對(duì)違法行為進(jìn)行改正。之后，經(jīng)濱州市規(guī)劃局集體討論認(rèn)為不需要查封施工現(xiàn)場或強(qiáng)制拆除，所以該局未將案件報(bào)告濱州市政府。在未收到濱州市規(guī)劃局報(bào)告的情況下，原告張彬等7人認(rèn)為被告濱州市政府應(yīng)當(dāng)主動(dòng)依職權(quán)責(zé)成有關(guān)部門查封黃河三角洲（濱州）熱力有限公司違法建設(shè)施工現(xiàn)場、強(qiáng)制拆除的主張于法無據(jù)，原告認(rèn)為濱州市政府未履行法定職責(zé)的主張不能成立。

關(guān)于被告省政府作出472號(hào)復(fù)議決定的程序是否合法問題。《最高人民法院關(guān)于適用<中華人民共和國行政訴訟法>若干問題的解釋》第九條規(guī)定：“復(fù)議機(jī)關(guān)決定維持原行政行為的，人民法院應(yīng)當(dāng)在審查原行政行為合法性的同時(shí)，一并審查復(fù)議程序的合法性。”因此，本案對(duì)472號(hào)復(fù)議決定的審查限于行政復(fù)議程序是否合法。《中華人民共和國行政復(fù)議法》第十七條第一款規(guī)定：“行政復(fù)議機(jī)關(guān)收到行政復(fù)議申請(qǐng)后，應(yīng)當(dāng)在五日內(nèi)進(jìn)行審查，對(duì)不符合本法規(guī)定的行政復(fù)議申請(qǐng)，決定不予受理，并書面告知申請(qǐng)人；對(duì)符合本法規(guī)定，但是不屬于本機(jī)關(guān)受理的行政復(fù)議申請(qǐng)，應(yīng)當(dāng)告知申請(qǐng)人向有關(guān)行政復(fù)議機(jī)關(guān)提出”；第三十一條第一款規(guī)定：“行政復(fù)議機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)自受理申請(qǐng)之日起六十日內(nèi)作出行政復(fù)議決定；但是法律規(guī)定的行政復(fù)議期限少于六十日的除外。情況復(fù)雜，不能在規(guī)定期限內(nèi)作出行政復(fù)議決定的，經(jīng)行政復(fù)議機(jī)關(guān)的負(fù)責(zé)人批準(zhǔn)，可以適當(dāng)延長，并告知申請(qǐng)人和被申請(qǐng)人；但是延長期限最多不超過三十日。”原告張彬等7人于2015年8月3日向被告省政府郵寄行政復(fù)議申請(qǐng)，被告省政府收到原告的行政復(fù)議申請(qǐng)書后經(jīng)通知張彬等7人補(bǔ)正證據(jù)材料，于2015年8月14日作出行政復(fù)議申請(qǐng)受理通知和提出行政復(fù)議答復(fù)通知。因不能在六十日規(guī)定期限內(nèi)作出行政復(fù)議決定，省政府于2015年10月8日作出行政復(fù)議決定延期通知，告知原告行政復(fù)議決定延期到2015年11月12日前作出。2015年11月4日，被告省政府作出472號(hào)復(fù)議決定，行政復(fù)議程序合法。《中華人民共和國行政復(fù)議法實(shí)施條例》（以下簡稱《復(fù)議法實(shí)施條例》）第三十三條規(guī)定：“行政復(fù)議機(jī)構(gòu)認(rèn)為必要時(shí)，可以實(shí)地調(diào)查核實(shí)證據(jù)；對(duì)重大、復(fù)雜的案件，申請(qǐng)人提出要求或者行政復(fù)議機(jī)構(gòu)認(rèn)為必要時(shí)，可以采取聽證的方式審理”。根據(jù)該規(guī)定，省政府作為復(fù)議機(jī)關(guān)對(duì)于行政復(fù)議是否采取聽證方式審理有裁量權(quán)。原告張彬等7人認(rèn)為在其申請(qǐng)聽證后省政府應(yīng)當(dāng)對(duì)本案進(jìn)行聽證的理由沒有法律依據(jù)，對(duì)其主張不予采納。

綜上，原告張彬等7人的訴訟請(qǐng)求不能成立，不予支持。依照《中華人民共和國行政訴訟法》第六十九條之規(guī)定，判決駁回原告張彬、張建民、朱增衛(wèi)、朱海濱、張燕光、張海峰、朱江海的訴訟請(qǐng)求。案件受理費(fèi)50元，由原告張彬、張建民、朱增衛(wèi)、朱海濱、張燕光、張海峰、朱江海負(fù)擔(dān)。

原審原告張彬等7人上訴稱，原審法院判決認(rèn)定事實(shí)不清，適用法律不當(dāng)，請(qǐng)求：1、撤銷原審法院判決；2.撤銷被訴472號(hào)復(fù)議決定；3.判令被上訴人濱州市政府履行法定職責(zé)責(zé)成相關(guān)部門查封施工現(xiàn)場、強(qiáng)制拆除違章建筑。具體事實(shí)和理由如下：1.被上訴人濱州市政府有查封違法施工現(xiàn)場的法定職責(zé)。根據(jù)《城鄉(xiāng)規(guī)劃法》第六十八條規(guī)定，濱州市政府對(duì)其轄區(qū)內(nèi)違法施工單位在規(guī)劃部門作出停止建設(shè)或者限期拆除的決定后，其不停止建設(shè)的，可以責(zé)成有關(guān)部門對(duì)違法施工現(xiàn)場進(jìn)行查封、采取強(qiáng)制措施。2.本案具備查封施工現(xiàn)場、采取強(qiáng)制措施的情形。首先，規(guī)劃部門已經(jīng)作出了責(zé)令停止建設(shè)、限期拆除的決定；其次，建設(shè)單位在規(guī)劃部門作出了責(zé)令停止建設(shè)后并未履行，而是繼續(xù)非法施工建設(shè)；第三，在行政復(fù)議過程中，濱州市政府知道了規(guī)劃部門作出了責(zé)令停止建設(shè)的決定但建設(shè)單位并未停止建設(shè)，且上訴人也申請(qǐng)濱州市政府履行職責(zé)對(duì)違法施工現(xiàn)場進(jìn)行查封。3.被上訴人濱州市政府未履行法定查封施工現(xiàn)場事實(shí)清楚。4.被上訴人省政府作出的行政復(fù)議決定認(rèn)定事實(shí)不清、程序違法。黃河三角洲（濱州）熱力有限公司非法搶占上訴人承包地進(jìn)行建設(shè)，被上訴人濱州市政府不履行法定職責(zé)直接影響到上訴人的重大利益，嚴(yán)重侵害了上訴人的土地承包經(jīng)營權(quán)和土地使用權(quán)，復(fù)議機(jī)關(guān)應(yīng)該直接聽取當(dāng)事人的陳述、舉證、質(zhì)證和辯論。上訴人向省政府申請(qǐng)聽證，省政府未聽證明顯違法，導(dǎo)致被訴復(fù)議決定認(rèn)定事實(shí)錯(cuò)誤。

被上訴人濱州市政府、省政府未向本院提交書面答辯意見。

各方當(dāng)事人在原審中提交的證據(jù)材料已隨案卷移送本院，經(jīng)審理，同意原審法院證據(jù)認(rèn)定意見和據(jù)此查明的事實(shí)。

本院認(rèn)為，本案上訴人在原審中以被上訴人省政府為被告，請(qǐng)求撤銷472號(hào)駁回復(fù)議申請(qǐng)決定并判令重新作出復(fù)議決定，根據(jù)《中華人民共和國行政訴訟法》第二十六條第二款規(guī)定，應(yīng)當(dāng)以復(fù)議機(jī)關(guān)省政府和濱州市政府作為共同被告。

關(guān)于對(duì)被上訴人濱州市政府是否未履行法定職責(zé)，應(yīng)當(dāng)以濱州市政府具有相應(yīng)法定職責(zé)為前提。法定職責(zé)是指行政主體依據(jù)法律法規(guī)以及規(guī)章的規(guī)定或授權(quán)，進(jìn)行特定行政管理活動(dòng)，以實(shí)現(xiàn)其行政管理職能的責(zé)任；該行政管理活動(dòng)，應(yīng)是能夠產(chǎn)生行政法律效果的行政行為。《中華人民共和國城鄉(xiāng)規(guī)劃法》第六十八條規(guī)定，“城鄉(xiāng)規(guī)劃主管部門作出責(zé)令停止建設(shè)或者限期拆除的決定后，當(dāng)事人不停止建設(shè)或者逾期不拆除的，建設(shè)工程所在地縣級(jí)以上地方人民政府可以責(zé)成有關(guān)部門采取查封施工現(xiàn)場、強(qiáng)制拆除等措施”。《山東省城鄉(xiāng)規(guī)劃條例》第七十七條規(guī)定，“城鄉(xiāng)規(guī)劃主管部門作出停止建設(shè)或者限期拆除的決定后，當(dāng)事人不停止建設(shè)或者逾期不拆除的，城鄉(xiāng)規(guī)劃主管部門應(yīng)當(dāng)向本級(jí)人民政府報(bào)告。本級(jí)人民政府自收到報(bào)告之日起七日內(nèi)書面責(zé)成有關(guān)部門采取查封施工現(xiàn)場、強(qiáng)制拆除等措施，并依法作出處理”。根據(jù)以上法律法規(guī)規(guī)定，城鄉(xiāng)規(guī)劃主管部門作出的責(zé)令停止建設(shè)或者限期拆除的決定，是產(chǎn)生行政法律效力的行政行為；有關(guān)部門采取查封施工現(xiàn)場、強(qiáng)制拆除等措施，屬于對(duì)行政相對(duì)人權(quán)利義務(wù)產(chǎn)生實(shí)際影響的行政強(qiáng)制行為，也應(yīng)同時(shí)履行《中華人民共和國行政強(qiáng)制法》規(guī)定的有關(guān)程序，依法作出。關(guān)于人民政府“責(zé)成”有關(guān)部門采取措施的性質(zhì)，是根據(jù)城鄉(xiāng)規(guī)劃主管部門報(bào)告，指令有關(guān)部門作出某種行為的行政機(jī)關(guān)內(nèi)部行為，并不能夠直接對(duì)外產(chǎn)生行政法律效力，對(duì)行政相對(duì)人的權(quán)利義務(wù)不產(chǎn)生實(shí)際影響。因此，人民政府的“責(zé)令”活動(dòng)，并非能夠產(chǎn)生行政法律效果的行政行為，不屬于請(qǐng)求判令行政機(jī)關(guān)履行法定職責(zé)的行政不作為訴訟的受案范圍。具體到本案中，濱州市規(guī)劃局集體討論認(rèn)為不需要查封施工現(xiàn)場或強(qiáng)制拆除，未將案件報(bào)告濱州市政府，濱州市政府在未收到濱州市規(guī)劃局報(bào)告的情況下，亦不可能主動(dòng)“責(zé)成”有關(guān)部門作出某種行為。上訴人張彬等7人認(rèn)為濱州市政府應(yīng)當(dāng)主動(dòng)或根據(jù)上訴人申請(qǐng)而責(zé)成有關(guān)部門查封黃河三角洲（濱州）熱力有限公司違法建設(shè)施工現(xiàn)場、強(qiáng)制拆除的主張，沒有法律依據(jù)，其要求判令濱州市政府履行法定職責(zé)的上訴理由，依法不能成立。

關(guān)于被上訴人省政府復(fù)議決定的合法性。根據(jù)《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》第九條規(guī)定，復(fù)議機(jī)關(guān)決定維持原行政行為的，人民法院應(yīng)當(dāng)在審查原行政行為合法性的同時(shí)，一并審查復(fù)議程序的合法性。《復(fù)議法實(shí)施條例》第四十八條規(guī)定：“有下列情形之一的，行政復(fù)議機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)決定駁回行政復(fù)議申請(qǐng)：（一）申請(qǐng)人認(rèn)為行政機(jī)關(guān)不履行法定職責(zé)申請(qǐng)行政復(fù)議，行政復(fù)議機(jī)關(guān)受理后發(fā)現(xiàn)該行政機(jī)關(guān)沒有相應(yīng)法定職責(zé)或者在受理前已經(jīng)履行法定職責(zé)的”。本案中，上訴人所申請(qǐng)復(fù)議的事項(xiàng)并非濱州市政府的法定職責(zé)，被上訴人省政府依據(jù)《復(fù)議法實(shí)施條例》第四十八條第（一）項(xiàng)之規(guī)定，決定駁回上訴人的復(fù)議申請(qǐng)，并無不當(dāng)。關(guān)于上訴人張彬等7人提出的省政府未聽證違反法定復(fù)議程序的上訴理由，根據(jù)《復(fù)議法實(shí)施條例》第三十三條規(guī)定，省政府作為復(fù)議機(jī)關(guān)對(duì)于行政復(fù)議是否采取聽證方式審理有裁量權(quán)，上訴人認(rèn)為在其申請(qǐng)聽證后省政府應(yīng)當(dāng)對(duì)本案進(jìn)行聽證的理由沒有法律依據(jù)，認(rèn)為未聽證明顯違法而導(dǎo)致被訴復(fù)議決定認(rèn)定事實(shí)錯(cuò)誤，且復(fù)議決定程序違法的理由，依法不能成立。原審法院判決駁回上訴人的訴訟請(qǐng)求，并無不當(dāng)。

綜上，原審法院判決認(rèn)定事實(shí)清楚，適用法律正確，程序合法。上訴人張彬等7人的上訴理由不能成立，本院不予支持。依據(jù)《中華人民共和國行政訴訟法》第八十九條第一款第（一）項(xiàng)之規(guī)定，判決如下：

駁回上訴，維持原判決。

二審案件受理費(fèi)50元，由上訴人張彬、張建民、朱增衛(wèi)、朱海濱、張燕光、張海峰、朱江海共同負(fù)擔(dān)。

本判決為終審判決。

審判長　山　瑩

審判員　韓　勇

審判員　孫曉峰

二〇一七年十二月十一日

書記員　孟　真

轉(zhuǎn)自行政涉法研究