【裁判要點】

城鄉規劃主管部門作出的責令停止建設或者限期拆除的決定，是產生行政法律效力的行政行為；有關部門采取查封施工現場、強制拆除等措施，屬于對行政相對人權利義務產生實際影響的行政強制行為，也應同時履行《中華人民共和國行政強制法》規定的有關程序，依法作出。

關于人民政府“責成”有關部門采取措施的性質，是根據城鄉規劃主管部門報告，指令有關部門作出某種行為的行政機關內部行為，并不能夠直接對外產生行政法律效力，對行政相對人的權利義務不產生實際影響。因此，人民政府的“責令”活動，并非能夠產生行政法律效果的行政行為，不屬于請求判令行政機關履行法定職責的行政不作為訴訟的受案范圍。

【裁判文書】

山東省高級人民法院

行 政 判 決 書

（2017）魯行終1312號

上訴人（原審原告）張彬，男，1974年8月8日出生，漢族，住山東省濱州市濱城區。

上訴人（原審原告）張建民，男，1971年1月4日出生，漢族，住山東省濱州市濱城區。

上訴人（原審原告）朱增衛，男，1953年11月27日出生，漢族，住山東省濱州市濱城區。

上訴人（原審原告）朱海濱，男，1969年8月24日出生，漢族，住山東省濱州市濱城區。

上訴人（原審原告）張燕光，男，1983年9月15日生，漢族，住山東省濱州市濱城區。

上訴人（原審原告）張海峰，男，1977年5月28日出生，漢族，住山東省濱州市濱城區。

上訴人（原審原告）朱江海，男，1981年8月21日出生，漢族，住山東省濱州市濱城區。

訴訟代表人張彬，男，1974年8月8日出生，漢族，住山東省濱州市濱城區。

訴訟代表人朱江海，男，1981年8月21日出生，漢族，住山東省濱州市濱城區。

以上七上訴人的共同委托代理人李吏民。

被上訴人（原審被告）濱州市人民政府，住所地山東省濱州市濱城區黃河五路385號。

法定代表人崔洪剛，市長。

委托代理人薛守元。

委托代理人范紅生。

被上訴人（原審被告）山東省人民政府，住所地山東省濟南市歷下區省府前街1號。

法定代表人龔正，省長。

委托代理人趙軍。

上訴人張彬、張建民、朱增衛、朱海濱、張燕光、張海峰、朱江海(以下簡稱張彬等7人）因訴被上訴人濱州市人民政府（以下簡稱濱州市政府）、山東省人民政府（以下簡稱省政府）行政復議一案，不服濟南市中級人民法院于2016年5月10日作出的（2015）濟行初字第742號行政判決，向本院提起上訴。本院受理后依法組成合議庭，向雙方當事人送達告知書、訴訟要素表，根據《中華人民共和國行政訴訟法》第八十六條之規定，對本案進行了審理。本案現已審理終結。

原審法院審理查明，黃河三角洲（濱州）熱力有限公司未經規劃許可擅自建設濱州市東郊公共供熱中心項目施工用臨時圍墻，濱州市規劃局于2015年4月14日作出濱規責停字[2015]30009號《責令停止違法行為通知書》和濱規責改字[2015]30009號《責令限期改正違法行為通知書》，責令該公司立即停止違法行為，并于2015年4月23日前對違法行為進行改正。2015年4月26日，濱州市規劃局經集體討論認為，鑒于該建設項目是濱州市重點民生工程，工期緊，且圍墻為施工臨時圍擋，屬于臨時設施，建議責令其盡快完善手續，待項目完工后自行拆除。原告張彬等7人因認為被告濱州市政府未履行責成有關部門查封黃河三角洲（濱州）熱力有限公司違法建設施工現場的法定職責，于2015年8月3日向被告省政府郵寄行政復議申請書。2015年8月7日，省政府向原告作出補正行政復議申請通知，要求原告提供曾經向濱州市政府提出請求履行法定職責的證據材料。2015年8月14日，省政府作出行政復議申請受理通知和提出行政復議答復通知，并于2015年8月19日分別向原告和濱州市政府郵寄。2015年8月19日，原告向濱州市政府提出請求對黃河三角洲（濱州）熱力有限公司違法建設進行查封施工現場、拆除違章建筑的申請。2015年8月26日，濱州市規劃局向濱州市政府作出《關于黃河三角洲（濱州）熱力有限公司供熱中心項目施工用臨時圍墻的情況說明》，主要內容為：該局經集體討論同意涉案臨時圍墻在項目施工完成前暫時保留，不需要查封施工現場或強制拆除，所以該局未將該案件上報濱州市政府。同日，濱州市政府向省政府作出《行政復議答復書》。2015年10月8日，省政府作出行政復議決定延期通知，告知原告行政復議決定延期到2015年11月12日前作出。2015年11月4日，省政府作出魯政復駁字[2015]472號駁回行政復議申請決定（以下簡稱472號復議決定）。原告不服，提起行政訴訟。

原審法院認為，《中華人民共和國行政訴訟法》第二十六條第二款規定：“經復議的案件，復議機關決定維持原行政行為的，作出原行政行為的行政機關和復議機關是共同被告；復議機關改變原行政行為的，復議機關是被告?！北景钢?，原告張彬等7人因認為濱州市政府未履行法定職責向省政府申請行政復議，省政府作出472號復議決定，認為濱州市政府不存在行政不作為的情形，駁回了張彬等7人的行政復議申請。原告張彬等7人以省政府為被告提起行政訴訟，濱州市政府應當和復議機關省政府作為共同被告參加本案訴訟。

關于被告濱州市政府是否未履行法定職責的問題。《中華人民共和國城鄉規劃法》第六十八條規定：“城鄉規劃主管部門作出責令停止建設或者限期拆除的決定后，當事人不停止建設或者逾期不拆除的，建設工程所在地縣級以上地方人民政府可以責成有關部門采取查封施工現場、強制拆除等措施”?！渡綎|省城鄉規劃條例》第七十七條規定：“城鄉規劃主管部門作出停止建設或者限期拆除的決定后，當事人不停止建設或者逾期不拆除的，城鄉規劃主管部門應當向本級人民政府報告。本級人民政府自收到報告之日起七日內書面責成有關部門采取查封施工現場、強制拆除等措施，并依法作出處理”。本案中，濱州市規劃局對黃河三角洲（濱州）熱力有限公司未經許可擅自建設施工用臨時圍墻的行為作出了《責令停止違法行為通知書》和《責令限期改正違法行為通知書》，要求其停止違法行為并對違法行為進行改正。之后，經濱州市規劃局集體討論認為不需要查封施工現場或強制拆除，所以該局未將案件報告濱州市政府。在未收到濱州市規劃局報告的情況下，原告張彬等7人認為被告濱州市政府應當主動依職權責成有關部門查封黃河三角洲（濱州）熱力有限公司違法建設施工現場、強制拆除的主張于法無據，原告認為濱州市政府未履行法定職責的主張不能成立。

關于被告省政府作出472號復議決定的程序是否合法問題?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P于適用<中華人民共和國行政訴訟法>若干問題的解釋》第九條規定：“復議機關決定維持原行政行為的，人民法院應當在審查原行政行為合法性的同時，一并審查復議程序的合法性?！币虼?，本案對472號復議決定的審查限于行政復議程序是否合法。《中華人民共和國行政復議法》第十七條第一款規定：“行政復議機關收到行政復議申請后，應當在五日內進行審查，對不符合本法規定的行政復議申請，決定不予受理，并書面告知申請人；對符合本法規定，但是不屬于本機關受理的行政復議申請，應當告知申請人向有關行政復議機關提出”；第三十一條第一款規定：“行政復議機關應當自受理申請之日起六十日內作出行政復議決定；但是法律規定的行政復議期限少于六十日的除外。情況復雜，不能在規定期限內作出行政復議決定的，經行政復議機關的負責人批準，可以適當延長，并告知申請人和被申請人；但是延長期限最多不超過三十日。”原告張彬等7人于2015年8月3日向被告省政府郵寄行政復議申請，被告省政府收到原告的行政復議申請書后經通知張彬等7人補正證據材料，于2015年8月14日作出行政復議申請受理通知和提出行政復議答復通知。因不能在六十日規定期限內作出行政復議決定，省政府于2015年10月8日作出行政復議決定延期通知，告知原告行政復議決定延期到2015年11月12日前作出。2015年11月4日，被告省政府作出472號復議決定，行政復議程序合法。《中華人民共和國行政復議法實施條例》（以下簡稱《復議法實施條例》）第三十三條規定：“行政復議機構認為必要時，可以實地調查核實證據；對重大、復雜的案件，申請人提出要求或者行政復議機構認為必要時，可以采取聽證的方式審理”。根據該規定，省政府作為復議機關對于行政復議是否采取聽證方式審理有裁量權。原告張彬等7人認為在其申請聽證后省政府應當對本案進行聽證的理由沒有法律依據，對其主張不予采納。

綜上，原告張彬等7人的訴訟請求不能成立，不予支持。依照《中華人民共和國行政訴訟法》第六十九條之規定，判決駁回原告張彬、張建民、朱增衛、朱海濱、張燕光、張海峰、朱江海的訴訟請求。案件受理費50元，由原告張彬、張建民、朱增衛、朱海濱、張燕光、張海峰、朱江海負擔。

原審原告張彬等7人上訴稱，原審法院判決認定事實不清，適用法律不當，請求：1、撤銷原審法院判決；2.撤銷被訴472號復議決定；3.判令被上訴人濱州市政府履行法定職責責成相關部門查封施工現場、強制拆除違章建筑。具體事實和理由如下：1.被上訴人濱州市政府有查封違法施工現場的法定職責。根據《城鄉規劃法》第六十八條規定，濱州市政府對其轄區內違法施工單位在規劃部門作出停止建設或者限期拆除的決定后，其不停止建設的，可以責成有關部門對違法施工現場進行查封、采取強制措施。2.本案具備查封施工現場、采取強制措施的情形。首先，規劃部門已經作出了責令停止建設、限期拆除的決定；其次，建設單位在規劃部門作出了責令停止建設后并未履行，而是繼續非法施工建設；第三，在行政復議過程中，濱州市政府知道了規劃部門作出了責令停止建設的決定但建設單位并未停止建設，且上訴人也申請濱州市政府履行職責對違法施工現場進行查封。3.被上訴人濱州市政府未履行法定查封施工現場事實清楚。4.被上訴人省政府作出的行政復議決定認定事實不清、程序違法。黃河三角洲（濱州）熱力有限公司非法搶占上訴人承包地進行建設，被上訴人濱州市政府不履行法定職責直接影響到上訴人的重大利益，嚴重侵害了上訴人的土地承包經營權和土地使用權，復議機關應該直接聽取當事人的陳述、舉證、質證和辯論。上訴人向省政府申請聽證，省政府未聽證明顯違法，導致被訴復議決定認定事實錯誤。

被上訴人濱州市政府、省政府未向本院提交書面答辯意見。

各方當事人在原審中提交的證據材料已隨案卷移送本院，經審理，同意原審法院證據認定意見和據此查明的事實。

本院認為，本案上訴人在原審中以被上訴人省政府為被告，請求撤銷472號駁回復議申請決定并判令重新作出復議決定，根據《中華人民共和國行政訴訟法》第二十六條第二款規定，應當以復議機關省政府和濱州市政府作為共同被告。

關于對被上訴人濱州市政府是否未履行法定職責，應當以濱州市政府具有相應法定職責為前提。法定職責是指行政主體依據法律法規以及規章的規定或授權，進行特定行政管理活動，以實現其行政管理職能的責任；該行政管理活動，應是能夠產生行政法律效果的行政行為?！吨腥A人民共和國城鄉規劃法》第六十八條規定，“城鄉規劃主管部門作出責令停止建設或者限期拆除的決定后，當事人不停止建設或者逾期不拆除的，建設工程所在地縣級以上地方人民政府可以責成有關部門采取查封施工現場、強制拆除等措施”。《山東省城鄉規劃條例》第七十七條規定，“城鄉規劃主管部門作出停止建設或者限期拆除的決定后，當事人不停止建設或者逾期不拆除的，城鄉規劃主管部門應當向本級人民政府報告。本級人民政府自收到報告之日起七日內書面責成有關部門采取查封施工現場、強制拆除等措施，并依法作出處理”。根據以上法律法規規定，城鄉規劃主管部門作出的責令停止建設或者限期拆除的決定，是產生行政法律效力的行政行為；有關部門采取查封施工現場、強制拆除等措施，屬于對行政相對人權利義務產生實際影響的行政強制行為，也應同時履行《中華人民共和國行政強制法》規定的有關程序，依法作出。關于人民政府“責成”有關部門采取措施的性質，是根據城鄉規劃主管部門報告，指令有關部門作出某種行為的行政機關內部行為，并不能夠直接對外產生行政法律效力，對行政相對人的權利義務不產生實際影響。因此，人民政府的“責令”活動，并非能夠產生行政法律效果的行政行為，不屬于請求判令行政機關履行法定職責的行政不作為訴訟的受案范圍。具體到本案中，濱州市規劃局集體討論認為不需要查封施工現場或強制拆除，未將案件報告濱州市政府，濱州市政府在未收到濱州市規劃局報告的情況下，亦不可能主動“責成”有關部門作出某種行為。上訴人張彬等7人認為濱州市政府應當主動或根據上訴人申請而責成有關部門查封黃河三角洲（濱州）熱力有限公司違法建設施工現場、強制拆除的主張，沒有法律依據，其要求判令濱州市政府履行法定職責的上訴理由，依法不能成立。

關于被上訴人省政府復議決定的合法性。根據《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》第九條規定，復議機關決定維持原行政行為的，人民法院應當在審查原行政行為合法性的同時，一并審查復議程序的合法性?！稄妥h法實施條例》第四十八條規定：“有下列情形之一的，行政復議機關應當決定駁回行政復議申請：（一）申請人認為行政機關不履行法定職責申請行政復議，行政復議機關受理后發現該行政機關沒有相應法定職責或者在受理前已經履行法定職責的”。本案中，上訴人所申請復議的事項并非濱州市政府的法定職責，被上訴人省政府依據《復議法實施條例》第四十八條第（一）項之規定，決定駁回上訴人的復議申請，并無不當。關于上訴人張彬等7人提出的省政府未聽證違反法定復議程序的上訴理由，根據《復議法實施條例》第三十三條規定，省政府作為復議機關對于行政復議是否采取聽證方式審理有裁量權，上訴人認為在其申請聽證后省政府應當對本案進行聽證的理由沒有法律依據，認為未聽證明顯違法而導致被訴復議決定認定事實錯誤，且復議決定程序違法的理由，依法不能成立。原審法院判決駁回上訴人的訴訟請求，并無不當。

綜上，原審法院判決認定事實清楚，適用法律正確，程序合法。上訴人張彬等7人的上訴理由不能成立，本院不予支持。依據《中華人民共和國行政訴訟法》第八十九條第一款第（一）項之規定，判決如下：

駁回上訴，維持原判決。

二審案件受理費50元，由上訴人張彬、張建民、朱增衛、朱海濱、張燕光、張海峰、朱江海共同負擔。

本判決為終審判決。

審判長　山　瑩

審判員　韓　勇

審判員　孫曉峰

二〇一七年十二月十一日

書記員　孟　真

轉自行政涉法研究