2013年4月3日實施的《最高人民法院關于違法的建筑物、構筑物、設施等強制拆除問題的批復》宣告了法院不再介入非訴“拆違”。理由是：根據行政 強制法和城鄉規劃法有關規定精神，對涉及違反城鄉規劃法的違法建筑物、構筑物、設施等的強制拆除，法律已經授予行政機關強制執行權，人民法院不受理行政機 關提出的非訴行政執行申請。 本文將帶大家認真分析兩部法律。 1、法律依據的內容： 《行政強制法》： 第九條 行政強制措施的種類： （一）限制公民人身自由； （二）查封場所、設施或者財物； （三）扣押財物； （四）凍結存款、匯款； （五）其他行政強制措施。 第十二條 行政強制執行的方式： （一）加處罰款或者滯納金； （二）劃撥存款、匯款； （三）拍賣或者依法處理查封、扣押的場所、設施或者財物； （四）排除妨礙、恢復原狀； （五）代履行； （六）其他強制執行方式。 第三十四條 行政機關依法作出行政決定后，當事人在行政機關決定的期限內不履行義務的，具有行政強制執行權的行政機關依照本章規定強制執行。 第三十五條 行政機關作出強制執行決定前，應當事先催告當事人履行義務。催告應當以書面形式作出，并載明下列事項： （一）履行義務的期限； （二）履行義務的方式； （三）涉及金錢給付的，應當有明確的金額和給付方式； （四）當事人依法享有的陳述權和申辯權。 第三十六條 當事人收到催告書后有權進行陳述和申辯。行政機關應當充分聽取當事人的意見，對當事人提出的事實、理由和證據，應當進行記錄、復核。當事人提出的事實、理 由或者證據成立的，行政機關應當采納。 第四十四條 對違法的建筑物、構筑物、設施等需要強制拆除的，應當由行政機關予以公告，限期當事人自行拆除。當事人在法定期限內不申請行政復議或者提起行政訴訟，又不 拆除的，行政機關可以依法強制拆除。 《城鄉規劃法》： 第六十四條 未取得建設工程規劃許可證或者未按照建設工程規劃許可證的規定進行建設的，由縣級以上地方人民政府城鄉規劃主管部門責令停止建設；尚可采取改正措施消除對 規劃實施的影響的，限期改正，處建設工程造價百分之五以上百分之十以下的罰款；無法采取改正措施消除影響的，限期拆除，不能拆除的，沒收實物或者違法收 入，可以并處建設工程造價百分之十以下的罰款。 第六十五條 在鄉、村莊規劃區內未依法取得鄉村建設規劃許可證或者未按照鄉村建設規劃許可證的規定進行建設的，由鄉、鎮人民政府責令停止建設、限期改正；逾期不改正的，可以拆除。 第六十六條 建設單位或者個人有下列行為之一的，由所在地城市、縣人民政府城鄉規劃主管部門責令限期拆除，可以并處臨時建設工程造價一倍以下的罰款： （一）未經批準進行臨時建設的； （二）未按照批準內容進行臨時建設的； （三）臨時建筑物、構筑物超過批準期限不拆除的。 第六十七條 建設單位未在建設工程竣工驗收后六個月內向城鄉規劃主管部門報送有關竣工驗收資料的，由所在地城市、縣人民政府城鄉規劃主管部門責令限期補報；逾期不補報的，處一萬元以上五萬元以下的罰款。 第六十八條 城鄉規劃主管部門作出責令停止建設或者限期拆除的決定后，當事人不停止建設或者逾期不拆除的，建設工程所在地縣級以上地方人民政府可以責成有關部門采取查封施工現場、強制拆除等措施。 2、 兩部法律的等級 《中華人民共和國行政強制法》由中華人民共和國第十一屆全國人民代表大會常務委員會第二十一次會議于2011年6月30日通過，自2012年1月1日起施 行，2011年6月30日發布第四十九號主席令。 《中華人民共和國城鄉規劃法》由中華人民共和國第十屆全國人民代表大會常務委員會第三十次會議于2007年10月28日通過，自2008年1月1日起施 行，2007年10月28日發布第七十四號主席令 由此可以看出兩部法律均由中華人民共和國全國人民代表大會常務委員會制定頒布，那么在我國的法律體系中，全國人大常委會制定頒布的法律是出于什么地位呢？ 我們首先要理解它的制定主體在我們國家的權力機關體系中處于什么地位。 3、什么是“非訴行政執行申請”？強調“非訴”的意義是什么？ 所謂“非訴行政執行申請”，是指當事人在法定期限內不申請行政復議或者提起行政訴訟，又不履行行政決定，沒有行政強制執行權的行政機關可以自期限屆滿之日 起三個月內，依法向人民法院提出的強制執行申請。其直接依據來自于行政強制法第五十三條、行政訴訟法第六十六條以及最高人民法院有關司法解釋的規定。申請 主體是行政機關，申請執行的依據是其作出的生效的行政決定。從《批復》表述的準確性而言，重在強調人民法院不受理行政機關提出的有關限期拆除決定等的非訴 行政執行申請。 強調“非訴”的意義，首先在于嚴格區分是否屬于訴訟中的強制執行。在訴訟案件中，根據行政訴訟法第六十五條和《最高人民法院 關于執行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》第八十三條的規定，對發生法律效力的行政判決書、行政裁定書、行政賠償判決書和行政賠償調解書，負 有義務的一方當事人拒絕履行的，對方當事人可以依法申請人民法院強制執行。即屬于訴訟中的“申請人民法院強制執行”情形。至于一些地方行政機關在訴訟中申 請人民法院“先予執行”被訴行政行為的，原則上不得準許。而非訴行政強制執行的前提是“非訴”。 其次在于嚴格區分行政機關有無行政強制執行 權。只有無行政強制執行權的行政機關才可以向法院提出非訴行政執行申請。而行政強制法、城鄉規劃法已經授權縣級以上人民政府可以責成有關部門強制拆除。需 要說明的是，司法實踐中對行政強制法第四十四條規定的“行政機關可以依法強制拆除”存在兩種爭議：一種意見認為是完全授權，即只要是“違法的建筑物、構筑 物、設施等需要強制拆除的”，行政機關都可以依法強制拆除；另一種意見認為是特定授權，即只有其他法律明確規定行政機關的強制拆除權時，才可“依法”強制 拆除。該條專門針對違法建筑物、構筑物、設施等的強制拆除問題，具有明確的指向性。孤立地看，可能存在上述爭議，但如果結合城鄉規劃法第六十五條、第六十 八條以及行政強制法第三十四條有關“行政機關依法作出行政決定后，當事人在行政機關決定的期限內不履行義務的，具有行政強制執行權的行政機關依照本章規定 強制執行”的規定，則不會產生理解歧義。同時，所依之“法”根據行政強制法第十三條有關“行政強制執行由法律設定”的規定，應當限于法律。此外，有的觀點 主張作出限期拆除決定的城鄉規劃主管部門本身沒有強制執行權，可以自己名義向法院提出非訴行政執行申請。我們認為，法律既然規定“縣級以上地方人民政府可 以責成有關部門采取查封施工現場、強制拆除等措施”，就意味著“強制拆除”要按照行政程序執行，縣級以上地方人民政府已經獲得了法定授權，啟動非訴執行的 司法程序的理由不足。 4、如何理解把握城鄉規劃法中有關授權性規定？ 城鄉規劃法中有關強制拆除的授權性規定集中體現于兩條。該法第六十五 條規定：“在鄉、村莊規劃區內未依法取得鄉村建設規劃許可證或者未按照鄉村建設規劃許可證的規定進行建設的，由鄉、鎮人民政府責令停止建設、限期改正；逾 期不改正的，可以拆除。”理解該規定的要旨在于，鄉、鎮人民政府既是作出責令停止建設、限期改正等行政決定的主體，也是直接實施強制拆除活動的主體。 該 法第六十八條規定：“城鄉規劃主管部門作出責令停止建設或者限期拆除的決定后，當事人不停止建設或者逾期不拆除的，建設工程所在地縣級以上地方人民政府可 以責成有關部門采取查封施工現場、強制拆除等措施。”該條規定旨在城鄉規劃主管部門只是作出責令停止建設、限期拆除等行政決定的主體，而對于直接實施強制 拆除活動的主體，須由縣級以上地方人民政府“責成有關部門”組織實施。此處的“有關部門”實踐中有各種情形，如城市管理局、綜合執法局、城建部門所屬執法 大隊乃至少數地方公安部門參與共同組織實施；此處的“責成”程序實踐中也各有不同，有的以規范性文件加以明確，有的就個案作出責成決定，有的表現為內部行 政程序，有的同時產生外化效果，有的直接以政府名義催告當事人或者作出帶有責成內容的強制執行決定，等等。目前，對上述問題的各種規范欠缺，操作不統一， 情況較為復雜，影響到人民法院針對當事人就相關行政行為提起訴訟的受理和審查。但可以肯定的是，城鄉規劃法規定的“強制拆除”在行為性質上屬于典型的行政 強制執行，受行政強制法調整。 《批復》之所以強調“對涉及違反城鄉規劃法的違法建筑物、構筑物、設施等的強制拆除”，主要是因為“違法的建 筑物、構筑物、設施等”，涉及城鄉建設、土地管理、環境保護等多個領域，不同法律有不同規定，行政機關并非在所有情形下都有強制執行權。而城鄉規劃法的上 述條文對此作出明確規定，故《批復》重在解決城鄉建設規劃領域的相關問題。 5、行政機關如果因拆違侵害公民、法人和其他組織合法權益，人民法院能夠提供哪些司法保護與救濟？ 概括地講，人民法院對拆違涉及的行政侵權可以在三個環節發揮司法保護作用。 第 一個環節，行政機關以當事人違反城鄉規劃法為由作出責令停止建設、限期改正、限期拆除等決定后，當事人有權向人民法院提起行政訴訟。被告通常是作出上述決 定的市、縣人民政府城鄉規劃主管部門或鄉、鎮人民政府。人民法院對上述決定進行合法性審查，對違法情形可以作出撤銷上述決定或確認違法、要求限期重作等判 決。司法審查中認定無證建筑、臨時建筑是否構成違法建筑時，要綜合考慮有無非因當事人一方過錯的行政因素、歷史因素、實際建設和使用狀況等作出全面審查， 不能簡單一判了之。 第二個環節，在限期改正、限期拆除等決定后作出后，強制拆除活動進行前，行政機關如果依照行政強制法作出強制執行決定， 當事人有權提起行政訴訟。拆違領域的行政強制執行存在城鄉規劃法第六十八條規定的縣級以上人民政府“責成”等程序以及行政強制法第二十五條、第三十七條規 定的催告、作出強制執行決定等程序，相關的配套性規定目前尚不健全，司法實踐中應注意把握的標準是，如果縣級以上人民政府以自己名義作出的“責成”行為直 接產生外化效果（如作出“責成決定書”、“強制執行決定書”等直接通知當事人），當事人可以縣級以上人民政府為被告提起行政訴訟；如果強制執行決定是由被 責成的部門作出的，則當事人可以該部門以及作出責成行為的縣級以上政府為共同被告。人民法院審查重點在于判斷強制執行決定的定性及程序的合法性，如是否符 合違法建筑構成及是否按要求經過法定的責成、催告程序等，人民法院根據審查情況作出相應的裁判。 第三個環節，當事人針對行政機關實施的強制 拆除行為本身也可以依法提起訴訟。行政強制法第八條規定：“公民、法人或者其他組織對行政機關實施行政強制，享有陳述權、申辯權；有權依法申請行政復議或 者提起行政訴訟；因行政機關違法實施行政強制受到損害的，有權依法要求賠償。”強制拆除行為作為一種行政行為具有可訴性，即使對違法建筑物、設施、構筑物 等的行政處罰決定和強制執行決定本身合法有效，也可能存在實施主體不適格，執行對象錯誤，擅自擴大執行范圍，沒有采取適當的動產登記、封存、保管等措施， 造成被執行人或其他人合法財產損失，以及違反行政強制法第四十三條規定在夜間或法定節假日實施，或者對居民生活采取停止供水、供電、供熱、供燃氣等方式實 施等情形，當事人對此可依法提起行政訴訟或行政賠償訴訟。需加說明的是，這一環節中當事人原則上只能針對行政強制執行行為本身的合法性提起訴訟，人民法院 一般不對原具體行政行為的合法性進行審查。通常，直接實施的行政機關或者以自身名義委托他人實施的行政機關是被告，人民法院對違法的行政行為可以作出確認 違法判決或者行政賠償判決等。 人民法院應當在上述三個環節切實加大司法審查力度，充分發揮司法審判職能，在城鄉建設規劃領域起到對公民、法 人和其他組織合法權益的司法保護作用。最后強調的是，作出《批復》是為了釋明法律規定的本身涵義，要避免實踐中一些認為法院意在單純減輕受案壓力，甚至推 卸司法職責的誤解。《批復》的出臺，更加有利于規范行政強制執行行為，明確司法監督、救濟環節與職責，切實體現司法監督的過程性、事后性和中立性。地方各 級人民法院要堅決排除各種不當干預，依法獨立公正行使審判權，公正審理相關行政訴訟案件，及時清理已受理的相關非訴行政執行案件，切實保障人民群眾合法權 益。同時，認真總結在相關案件審理中的好經驗好做法，不斷發現新情況新問題，及時逐級向上級人民法院反映。 【海口律師】www.lawtime.cn/haihou

2021年違建如何不被拆除，2021年什么違建不用拆了

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