快遞公司分揀員在受公司安排經手涉案財物過程中，利用經手財物這一便利，采用秘密手段將公司管理財物竊為已有，其行為符合職務侵占罪的犯罪要件，不構成盜竊罪。同時，由于其侵占的財物價值尚未達到職務侵占罪的定罪起點，依法不應以犯罪論處。按照法律規定，人民法院對刑事上訴程序實行“全面審查”，不受上訴（抗訴）范圍的限制，二審法院根據案件的具體情況，既未支持一審法院以“盜竊罪”對原審被告人定罪判刑的判決，也未支持檢察機關“量刑畸輕‘’的抗訴意見，直接改判原審被告人無罪是正確的。

案號：一審：（2014）雙流刑初字第338號；二審：（2014）成刑終字第293號。

抗訴機關（公訴機關）：四川省成都市雙流縣人民檢察院。

原審被告人：楊強。

一審判決認定，四川順豐速運有限公司（以下簡稱順豐公司）于2005年4月26日登記成立，注冊資本300萬元，法定代表人李勝，公司住所地四川省成都市武侯區華興街道辦事處文昌村二組，經營范圍國內及國際快遞等業務。

2012年12月1日，順豐公司與廣州仕邦人力資源有限公司深圳分公司（以下簡稱仕邦人力公司）簽訂《勞務派遣協議》，約定仕邦人力公司向順豐公司派遣勞務人員，順豐公司為勞務派遣工提供勞動崗位并支付工資、獎金、加班費等勞動報酬，勞務派遣工需接受順豐公司的管理。

2013年8月23日，原審被告人楊強與仕邦人力公司簽訂《勞動合同》，約定楊強由仕邦人力公司派往順豐公司工作，派遣時間自2013年8月27日起至2016年8月31日止，該時間與勞動合同的期限一致。同日楊強在順豐公司提供的《員工保密承諾書》《派遣崗位錄用條件告知書》《保證書》上簽字，后順豐公司向楊強發出《員工入職通知書》，通知楊強于8月27日到順豐公司位于四川省雙流縣公興鎮的“成都中轉場”上班，擔任運作員。

2013年11月15日凌晨，原審被告人楊強在順豐公司的“成都中轉場”上夜班，負責快遞包裹的分揀工作。凌晨3時許，楊強在分揀快遞包裹的過程中，將自己經手分揀的一個外有“M”標志、內有一部小米3TD手機的快遞包裹秘密竊走。同月20日，順豐公司發現托運的包裹丟失，經調取、查看“成都中轉場”的監控錄像，發現被本單位人員楊強竊取，遂于同月26日向公安機關報案。當日下午，楊強被抓獲，公安人員從楊強身上搜出被盜的手機，后帶楊強前往其暫住地四川省雙流縣空港4期63棟2單元11號房，從房內查獲被盜手機的充電器和發票。經鑒定，被盜手機價值1999元。楊強歸案后如實供述了自己在分揀工作時竊取手機包裹的事實，并賠償順豐公司1999元。

二審判決認定的事實與一審判決一致。

四川省雙流縣（現為成都市雙流區）人民法院審理四川省雙流縣人民檢察院指控原審被告人楊強犯盜竊罪一案，于2014年5月22日作出（2014）雙流刑初字第338號刑事判決，依照《中華人民共和國刑法》第264條、第5條、第53條的規定，以被告人楊強犯盜竊罪，判處罰金人民幣3000元。

宣判后，四川省雙流縣人民檢察院提出抗訴。抗訴稱雙流縣人民法院審理的被告人賈有福盜竊案，賈系初犯、認罪態度好、有悔罪表現、被盜車輛追回并發還失主，盜竊金額為1850元，判決結果為拘役五個月，并處罰金人民幣3000元；被告人楊強盜竊案，楊系初犯、當庭自愿認罪、被盜手機追回并發還失主，盜竊金額為1999元，判決結果為單處罰金人民幣3000元。兩案盜竊金額和量刑情節相當，判決結果差距很大，原判對楊強的量刑畸輕，特抗訴并提請二審改判。

四川省成都市人民檢察院出席二審法庭的檢察員發表如下支持抗訴的意見：1.同意四川省雙流縣人民檢察院提出的抗訴意見及理由；2.認為原判認定的事實清楚，定罪正確，但量刑畸輕，楊強作為快遞公司職工監守自盜，較一般盜竊的社會危害性大，科處的刑罰應比賈有福重。

成都市中級人民法院認為，原審被告人楊強作為順豐公司的工作人員，利用經手本單位財物的職務之便，采用盜竊方法侵占本單位價值1999元的財物，其行為應屬職務侵占性質，但因侵占的財物價值未達到職務侵占罪數額較大的定罪起點1萬元，依法不應以犯罪論處。職務侵占罪是指行為人利用職務上的便利非法侵占本單位財物數額較大的行為。盜竊罪和職務侵占罪的區別在于行為人實施犯罪行為時是否利用了職務上的便利。利用職務上的便利盜竊本單位財物的，不應以盜竊罪論處，而應依照《刑法》第271條第1款的規定以職務侵占罪定罪處罰。所謂職務上便利，是指行為人因在本單位具有一定的職務所產生的方便條件，即管理、保管、經手本單位財物的便利。本單位財物不僅指本單位所有的財物，還包括本單位持有的財物，即單位占有、管理之下的屬他人所有的財物也應視為本單位財物。所謂侵占，是指行為人以侵吞、盜竊、騙取或其他手段非法占有本單位財物的行為。本案中：1.原審被告人楊強受仕邦人力公司派遣，作為勞務派遣工到用工單位順豐公司工作，楊強的工作崗位由順豐公司提供，順豐公司對其實施管理，工資獎金、加班費等勞動報酬均由順豐公司給付，在工作期間的行為對順豐公司負責，其所經手的托運包裹丟失、被盜等后果由順豐公司對外承擔，因此，楊強在派遣期間的身份應視為用工單位順豐公司的工作人員，在順豐公司的安排下負責順豐公司快遞包裹的分揀工作，具有經手順豐公司財物的職務便利，符合職務侵占的主體要求。2.順豐公司基于快遞合同而合法占有控制托運人交付的涉案財物并對財物的丟失承擔賠償責任，涉案財物應視為順豐公司財物。3.楊強作為順豐公司的工作人員，受順豐公司安排負責公司快遞包裹的分揀工作，具體經手涉案財物，其利用經手財物這一職務上的便利，采用秘密手段將本單位即順豐公司的財物竊為己有，其行為符合職務侵占罪的犯罪行為特征，僅因侵占的財物價值未達到定罪起點，依法不應以犯罪論處。原判雖認定了原審被告人楊強在快遞公司上班，但忽視了楊強竊取的手機系其經手的本單位財物這一案件事實，致適用法律錯誤，應予糾正。因原審被告人楊強的行為不構成犯罪，抗訴機關及出庭檢察員提出的原判量刑畸輕的意見不能成立，本院不予采納。

2014年9月12日，成都市中級人民法院作出（014）成刑終字第293號刑事判決，依照《中華人民共和國刑事訴訟法》第225條第1款第（二）項、第195條第（二）項的規定，判決如下：

一、撤銷四川省雙流縣人民法院（2014）雙流刑初字第338號刑事判決，即被告人楊強犯盜竊罪，判處罰金人民幣3000元。

二、原審被告人楊強無罪。

司法實踐中，這是一起小得不能再小的刑事公訴案件。即使按一審法院對被告人楊強以盜竊罪定罪判刑的判決，也僅僅是單處罰金3000元，似乎連有的治安案件（如賭博、嫖娼）對違法人員被抓獲后動輒就是“5000元”起點的罰款都不及（這里暫且不討論罰款與罰金的法律性質問題）。但這個案例所引發的有關法律適用的討論卻是很有意義的，至少在以下涉及刑法適用和司法程序兩個方面具有研究價值：

一、定性：盜竊罪還是職務侵占罪？

一審中，公訴機關對被告人楊強的行為構成盜竊罪的指控，一審法院是予以支持的，并作出以盜竊罪判處被告人楊強罰金3000元的判決。

二審中，被告人楊強服判，檢察機關提出了抗訴。抗訴的理由比較新穎：采取對比的方式，即與一審法院之前對另一賈有福盜竊案的判決結果進行對比后認為，“兩案盜竊金額和量刑情節相當，判決結果差距很大，故“原判對楊強的量刑畸輕”。出席二審法庭的檢察官除同意并支持上述抗訴意見及理由外，還進一步認為：“楊強作為快遞公司職工，監守自盜，較一般盜竊的社會危害性大，科處的刑罰應比賈有福重（另案被告人）。”

二審的判決理由是：楊強作為順豐公司的工作人員，利用經手本單位財物的職務之便，采用盜竊方法侵占本單位價值1999元的財物，其行為應屬職務侵占性質，但因侵占的財物價值未達到職務侵占罪數額較大的定罪起點1萬元，依法不應以犯罪論處。原審被告人楊強的行為不構成犯罪。故判決結果是撤銷原判，宣告無罪。關于抗訴意見中有關與賈有福案的判決結果進行“兩案對比”發現“差距很大”的理由，二審判決未作回應。

對二審判決結果，筆者是贊成的，并認為二審判決從三個方面闡述了認定楊強的行為應當屬于職務侵占的理由，也是認為言之有理、于法有據的，不再贅述。不過，二審判決中對一審判決和兩級檢察機關均一致認為本案構成盜竊罪的理由，僅僅用了“利用職務上的便利盜竊本單位財物的，不應以盜竊罪論處”一筆帶過，顯得過于簡單，似與最高人民法院一再強調在裁判文書中對這類在適用法律方面有重大分歧的案件應當特別注重釋法說理的要求不符。

當然，在圍繞本案應當如何定性的討論中，有一種“理由”在司法實踐中很有代表性。例如：當前一段時間，快遞行業盜竊案件（其是快遞公司的快遞員、分揀員“監守自盜”類案件）呈現出逐漸增多甚至“井噴”的趨勢，這或已成為對現代新興運輸業和電子商務產業發展構成嚴重隱患的一大毒瘤。如果對這類行為適用職務侵占罪的規定，勢必要求犯罪數額達到1萬元標準才能定罪處罰，這無疑會極大地放縱快遞運輸業的“小偷小摸”現象。所以，對這類案件統一適用盜竊罪從而保持對快遞行業盜竊案件嚴厲打擊的態勢，才能有效發揮刑法對經濟社會發展應有的保障功能，為快遞運輸業健康穩定發展保駕護航。

筆者認為，司法裁判的顯著特點之一就是它的滯后性。司法機關只能依據在行為發生時有效的法律對進入司法程序的案件進行審理并裁判。司法實踐表明，所謂在刑事司法中為了鼓勵或支持某種“新興產業”的健康穩定發展而“保駕護航”，往往就意味著在適用法律時對現有的法律規定有所突破或變通，而這恰恰是違背“以事實為依據，以法律為準繩”的社會主義司法原則和“罪刑法定”的刑法原則的，也是與全面推進依法治國的基本方略相悖的。至于對這類行為不定罪判刑就會“放縱”快遞運輸業的“小偷小摸”的推理，更是有“客觀歸罪”之虞，然是不合邏輯的。其實，對快遞行業頻發的“小偷小摸”之類的違法行為，定罪判刑并不是（也不可能是）唯一的選擇在所有的法律制裁手段中，刑罰絕不是第一位的。如果把那些本可以通過其他的法律制裁手段處理的不問青紅皂白地“入刑”的話，不僅難以達到法律效果與社會效果的有機統一，而且也可以說是一種“適用法律錯誤”更是與在司法和執法中應當堅持“謙抑理念”的要求相抵觸的。

二、程序：刑事二審程序中“全面審查”的成功判例

關于在二審程序中是進行“全面審查”還是以“限制審查”？刑事訴訟與民事訴訟有著截然不同的區別。

民事訴訟實行“限制審查”。按照《民事訴訟法》（2012年修正）第168條的規定，第二審人民法院應當對上訴請求的有關事實和適用法律進行審查。最高人民法院《關于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》第323條在對這一規定進一步明確第二審人民法院應當圍繞當事人的上訴請求進行審理的基礎上，特別強調“當事人沒有提出請求的，不予審理”，只有如果發現“一審判決違反法律禁止性規定，或者損害國家利益、社會公共利益、他人合法權益”才作為“除外”情形。

刑事訴訟實行“全面審查”。刑事訴訟法及相關司法解釋均明確規定，第二審人民法院應當就第一審判決認定的事實和適用法律進行全面審查，不受上訴或者抗訴范圍的限制。共同犯罪的案件只有部分被告人上訴的，應當對全案進行審查，一并處理。因此，楊強案件中，二審法院根據案件的具體情況，既未支持一審法院以“盜竊罪”對原審被告人定罪判刑的判決，也未支持檢察機關“量刑畸輕”的抗訴意見，直接改判原審被告人無罪是正確的，也是全面貫徹實施以審判為中心的刑事訴訟制度改革的基本要求的。

來源:原文載《刑法解釋.2018.總第4卷》，法律出版社，P87-91.整理：江蘇省蘇州市公安局信訪處(民意監測中心)“不念，不往”“詩心竹夢”。羅書平，中國民主法制出版社第八編輯部主任;楊中良，四川省成都市中級人民法院法官。楊中良法官是本案的二審承辦人。

轉自：刑事法庫