一、法條解讀

《刑法》第二百七十一條 【職務侵占罪】公司、企業或者其他單位的工作人員，利用職務上的便利，將本單位財物非法占為己有，數額較大的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處罰金；數額巨大的，處三年以上十年以下有期徒刑，并處罰金；數額特別巨大的，處十年以上有期徒刑或者無期徒刑，并處罰金。該條經《中華人民共和國刑法修正案（十一）》第29條修正，主要修改了職務侵占罪的刑罰配置。

量刑標準：

根據《最高人民法院、最高人民檢察院關于辦理貪污賄賂刑事案件適用法律若干問題的解釋》第十一條“刑法第一百六十三條規定的非國家工作人員受賄罪、第二百七十一條規定的職務侵占罪中的“數額較大”“數額巨大”的數額起點，按照本解釋關于受賄罪、貪污罪相對應的數額標準規定的二倍、五倍執行。”從《中華人民共和國刑法修正案（十一）》施行后的實務判決看：

1、職務侵占數額在6萬元以上不滿100萬元的，屬于“數額較大”。

2、職務侵占數額在100萬元以上的，屬于“數額巨大”。

3、“數額特別巨大”《修正案（十一）》修改后尚未明確相應數額標準。

二、案件特點

1、偵查管轄機關具有交叉性，職務侵占犯罪系監察機關與公安機關共管罪名，主要區別在于是否公職人員在行使公權過程中發生。

2、罪名歸類具有特殊性，該罪是職務犯罪，又是財產犯罪，歸類在《刑法》分則侵犯財產罪中，對公司企業管理秩序造成了破壞，但未歸入破壞社會主義市場經濟秩序一章中，公安機關管轄的卻又由經濟犯罪偵查局辦理。

3、案件內容有刑民交叉的特點，該類案件往往需要認定是否存在勞動關系、財產歸屬，案發原因主要是股東之間、管理層之間、單位與員工之間的經濟利益糾葛，案件來源以控告為主，控告人與被控告方往往是熟人。

三、辯護空間分析

1.通過聚法案例庫檢索，2018年1月-2021年7月的職務侵占犯罪判決書11598件（已排除共同犯罪和數罪并罰），其中緩刑案件1028件，占8.87%，免于刑事處罰案件136件，占1.11%，無罪44件，占0.38%，有辯護律師的8037件，無罪的均有律師辯護。

2.通過聚法案例庫檢索，2018年1月-2021年7月的職務侵占犯罪檢察文書，獲取了不起訴決定書1786件（已排除共同犯罪和數罪并罰），其中相對不起訴692件，存疑不起訴991件，絕對不起訴（情節顯著輕微、危害不大，不認為是犯罪）44件，絕對不起訴（沒有犯罪事實發生）59件。

此外，實務中，大量的職務侵占犯罪控告案件在公安階段，就已經不立案、撤案。因此，此類處理的職務侵占犯罪案件遠大于緩刑、無罪、免于刑事處罰、不起訴的22%占比，總體辯護空間巨大。

四、總體辯護思路

1、罪輕辯護：從犯罪金額、法定、酌定從輕減輕情節等展開辯護；

2、輕罪辯護：將職務侵占犯罪定性辯護為僅涉嫌挪用資金或者自訴案件侵占罪等；

3、無罪辯護：從事實、定性等多方面作不構成犯罪的辯護；

4、退一步認罪辯護：將重罪退一步辯護為至多涉嫌職務侵占罪，獲得輕罪量刑，如

盜竊罪-職務侵占罪（賀豫松職務侵占案——《刑事審判參考》[第 452 號]）

詐騙罪-職務侵占罪（王國政職務侵占案——通過簽訂合同騙取本單位財產（2014）安中刑二終字第50號）

貪污罪-職務侵占罪（張珍貴、黃文章職務侵占案——工勤非從事公務《最高人民法院公報》2002年第03期 ）

五、常用辯護策略

（一）被控告前，積極談判事前防范

職務侵占犯罪案件整體上比較特殊，往往是有人控告，多數有經濟糾葛，也涉及到刑民交叉的很多問題，在事件發生后，控告人往往先向當事人追討，有些還想通過民事訴訟途徑解決，因此在有控告跡象時，律師就應積極介入提供刑事法律服務，促成雙方談判，積極促成當事人雙方的矛盾化解。

1、如果定性比較明確，控告后公安機關早晚會查清，及時退賠，取得諒解，將控告消滅在初期，同時，為以防萬一，向所在單位投案，根據《最高人民法院關于處理自首和立功具體應用法律若干問題的解釋》，犯罪嫌疑人向其所在單位、城鄉基層組織或者其他有關負責人員投案的，視為自動投案；這樣可以解決，談判成功后，所在單位并沒有去控告，而當事人卻到公安機關投案的矛盾。

2、如果定性有爭議，一方面要積極爭取談判解決，另一方面也要做好防范對方突然控告的準備。一是準備好相關經濟糾紛的證據，以便將來提供給公安機關；二是由當事人來選擇是否向所在單位投案。

（二）被控告后，積極為辯護作準備

1、如果定性比較明確，一方面要當事人準備好有利的證據材料，另一方面要積極勸導當事人投案自首，職務侵占犯罪案件，當事人控告后公安機關往往不是馬上立案和采取強制措施，所以要爭取自首，如果決定自首，且犯罪行為地與公司注冊地不一致的，主動選擇有利地區有管轄權的公安機關投案（由于地區差別，司法環境、認定標準、量刑標準會有不同。）

2、如果定性有爭議，投不投案由當事人選擇，律師做好法律政策分析，此時，投案的機關建議是接收控告的公安機關投案，可以及時提供有利的證據材料，說明事實情況，爭取公安機關不立案，同時為防止萬一立案，也可以爭取到投案情節獲得寬緩的強制措施。

（三）立案后，從罪輕、輕罪、無罪等方面展開全面全程辯護

前面分析到，職務侵占犯罪案件整體上比較特殊，多數是有人控告，往往是有經濟糾葛，也涉及到刑民交叉的很多問題，手段行為與目的行為往往有牽連，法條也有競合，因此，辯護方法的選擇也是全面、全程。其中在定性比較明確的情況下，注意退贓退賠和取得被害單位的諒解，根據統計，這兩項是獲得寬緩處置的重要條件。

1、積極爭取被害單位的諒解，可以在公安機關的居中調解下達成諒解，因為立案以后當事人之間矛盾已經比較深了，讓當事人去找被害單位要諒解書，比較困難，通過辦案機關相對比較好操作。

2、合理選擇退贓退賠的時間，可以根據案件具體情況，比如報請逮捕前、審查批準逮捕前、提出羈押必要性審查前，可以作為變更強制措施的一個條件。

六、常見辯護要點

首先要注意從職務侵占犯罪構成的特殊性上去考慮，其次要注意從證據標準要求上去考慮，可見典型案例：樓恒偉、張小楊職務侵占二審無罪案（2017）鄂01刑終1466號。

（一）從主體特殊性出發考慮辯護要點，職務侵占罪主體要求系公司、企業或其他單位的工作人員，還要求與職務便利掛鉤。

首先是公司、企業或其他單位，不是這些單位的就不是職務侵占，至多涉嫌其他罪名。

那么這里的單位怎么理解？

1）“公司”是否包括一人公司，司法實踐中有不同的理解，作為辯護人可以從公司運營過程中是否存在人格混同的角度，來否認公司人格，從而來達到辯護的目的。中國檢察出版社出版的《刑事案例訴辯審談——職務侵占罪挪用資金罪》刊載的楊某職務侵占案就是不構成犯罪的案子。應當說還是比較復雜的，所以在區分這類案件的時候，還要具體問題具體分析，從單位人員組成、資金組成、資金分配等各方面去具體判斷，是不是侵犯了老板自己一個人的利益，還是有其他人的利益在里邊。

2）“企業”是否包括個人獨資企業和合伙企業，從民法上都是非法人企業，但是刑法認定不同于民法認定，講究實質，實踐中一般認為，兩類企業原則上都不能構成單位；但《最高人民法院研究室關于個人獨資企業員工能否成為職務侵占罪主體問題的復函》（法研【2011】20號）：刑法第二百七十一條第一款規定中的“單位”，包括“個人獨資企業”。理由是該條立法目的是保護單位財產。所以，職務侵占犯罪的被害單位與單位犯罪里的單位不盡一致，也是我們辯護的一個點。

3）“其他單位”是否限定為非國有單位（當然不限定的，在國有單位中不從事公務的工勤人員也是職務侵占罪的主體）、是否要求法人或者依法成立（根據司法解釋及相關文件，不要求是法人，比如村民小組《最高人民法院關于村民小組組長利用職務便利非法占有公共財物行為如何定性問題的批復》、《全國法院審理金融犯罪案件工作座談會紀要》規定的單位的分支機構、內設機構等，雖然沒有依法登記、批準或備案，但是司法實踐中是不影響單位的認定的）《最高人民法院全國法院維護農村穩定刑事審判工作座談會紀要》（法〔1999〕217號）《關于辦理商業賄賂刑事案件適用法律若干問題的意見》規定包括組委會、工程承包隊等非常設性的組織（但實際上爭議很大）、是否包括個體工商戶和個人合伙（司法實踐中沒有多大爭議，一般認為不包括）。

有關公司企業這里，實務界還有一個很重要的辯護觀點可以嘗試，就是否定公司企業的的合法性，比如違法犯罪為目的成立的公司、公司企業成立后以實施犯罪為主要活動，公司成立過程非法，這些單位的財產是否需要刑法保護呢，是否通過督促行政機關撤銷公司企業注冊登記，達到釜底抽薪的效果。

其次是要有勞動關系的工作人員，沒有勞動關系，比如掛靠人員、合作關系的人員、承包關系的人員是否被害單位的工作人員，能否成為職務侵占罪的主體，是一個非常重要的辯護爭議點。最高人民法院《全國法院審理經濟犯罪案件工作座談會紀要》第二條“受委托管理、經營國有財產”，是指因承包、租賃、臨時聘用等管理、經營國有財產。是否普遍適用，是值得商榷的。如何認定是不是單位的工作人員，可以從有無真實的勞動關系來實質性判斷，包括形式上的勞動關系（勞動合同、聘書等），也包括事實上的勞動關系。比如承包關系中為了簽訂承包協議簽訂了形式上的勞動合同，但是在報酬支付上，實際上并不支付工資、繳納社保費用（即便是支付也要審查資金來源），或支付的工資體現的不是出于勞動關系，在勞動管理上，用人單位對員工的錄用、考核、開除、調配、組織、安排、適用、工資績效評價等管理活動都不參與，則不能認定為刑法意義上存在真實勞動關系。

從勞動關系的認定，我們就不難理解實務中爭議較大的快遞員、駕駛員、保安等勞務人員是否屬于本罪主體，臨時工、實習生、兼職人員等非正式員工是否屬于本罪的主體，這些人并不一定有勞動合同，不是在職在編人員，但是在一定期間是履行工作職責，存在勞動關系的。《刑事審判參考》總第235號于慶偉職務侵占案、總第452號賀豫松職務侵占案、總第516號劉宏職務侵占案也都基本持此觀點。

最后，要有利用職務便利這個條件。職務侵占罪中的職務與貪污罪中的職務，不是同一個概念，貪污罪強調的是職權和公務等管理、監督活動，職務侵占罪中的“利用職務上的便利”可理解為單位人員利用主管、管理、經手單位財物的便利條件，強調的是對物保管、控制、支配的職務便利，這里就是一個取得財物的手段與職務之間的關聯性問題，利用職務上的便利應當包括從事管理活動的便利和從事勞務活動、技術服務的工作便利。司法實踐中，駕駛員、保安、快遞員等從事勞務活動的人員被認定為職務侵占罪的主體，也充分說明了職務包括勞務活動、技術服務活動，如李江職務侵占案《最高人民法院公報》2009年第08期。裁判摘要：普通貨物運輸的承運人不僅負有將貨物安全及時地送達目的地的職責，同時對該貨物負有直接保管的義務。貨運駕駛員在運輸途中，利用其運輸、保管貨物的職務便利竊取貨物的行為，構成職務侵占罪。但這里還要強調一個控制的問題，如集裝箱封裝的物品，駕駛員控制了集裝箱，但是集裝箱實際的開封需要實際所有人，駕駛員把集裝箱撬開，將里面物品取出倒賣，算不算職務便利呢？我們認為，這種情況下從財產所有單位來看，集裝箱的物品并沒有在駕駛員的控制之下，財產所有人通過特別裝置排他占有了，這也是爭議比較大的。

另外，國有單位的勞務人員，利用職務便利侵占單位資金的，基本也定職務侵占罪。比如張珍貴、黃文章職務侵占案——工勤非從事公務《最高人民法院公報》2002年第03期。當然，對于并非利用對財物控制、支配的職務便利，而是利用對工作環境的熟悉來竊取財物的行為，應認定為盜竊罪而非職務侵占罪。

（二）從犯罪對象特殊性出發考慮辯護要點，職務侵占罪侵犯的客體是本單位的財物，這里就涉及到兩個爭議，一是財物歸屬，是否本單位的財物；二是財物性質的認定。

首先從財物歸屬來看，重要辯護要點涉案財物非本單位財產。典型的有建筑承包類、掛靠類公司，承包人、掛靠人“獨立核算、自負盈虧”，被掛靠公司沒有投入人力、物力，由掛靠人自行墊資，由被掛靠公司的來結算，工程款的所有權如何界定，是不是公司的財產；這一點，浙江省高級人民法院、浙江省人民檢察院、浙江省公安廳《關于辦理建筑施工企業從業人員犯罪案件若干法律適用問題的會議紀要》（浙高法【2017】228 號）對關于施工項目資金所有權歸屬及相關行為的定性問題專門作了規定，主要意見是有約定的按約定，沒約定的墊資的歸項目經理，墊資以外的工程結算前屬于公司，結算后屬于項目經理。

其次從財物性質來看，重要辯點是涉案財物非財物。財產性利益是否屬于本罪的犯罪對象，可期待利益是否屬于本罪的犯罪對象？公司股東的股權是不是犯罪對象？關于股權相關規定也有爭議：

1）《公安部經偵局關于對非法占有他人股權是否構成職務侵占罪問題的工作意見》（2005年6月24日）

近日，最高人民法院刑事審判第二庭書面答復我局：對于公司股東之間或者被委托人利用職務便利，非法占有公司股東股權的行為，如果能夠認定行為人主觀上具有非法占有他人財物的目的，則可對其利用職務便利，非法占有公司管理中的股東股權的行為以職務侵占罪論處。

2）《全國人大常委會法制工作委員會對關于公司人員利用職務上的便利采取欺騙等手段非法占有股東股權的行為如何定性處理的批復的意見》（2005年12月1日法工委發函[2005]105號）

最高人民檢察院：

你院法律政策研究室2005年8月26日來函收悉。經研究，答復如下：

據刑法第九十二條的規定，股份屬于財產。采用各種非法手段侵吞、占有他人依法享有的股份，構成犯罪的，適用刑法有關非法侵犯他人財產的犯罪規定。

3）關于財物，2016年4月18日施行的《最高人民法院、最高人民檢察院關于辦理貪污賄賂刑事案件適用法律若干問題的解釋》賄賂犯罪中的“財物”，包括貨幣、物品和財產性利益。財產性利益包括可以折算為貨幣的物質利益如房屋裝修、債務免除等，以及需要支付貨幣的其他利益如會員服務、旅游等。后者的犯罪數額，以實際支付或者應當支付的金額計算。

（三）從主觀方面特殊性考慮辯護要點，是否具有非法占有本單位財物的目的。

最高人民法院《關于審理詐騙案件具體應用法律的若干問題的解釋》（法發〔1996〕32號）、最高人民法院《全國法院審理金融犯罪案件工作座談會紀要》（法〔2000〕8號）、最高人民法院《關于審理非法集資刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》（法釋〔2010〕18號）、兩高《關于辦理妨害信用卡管理刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》（法釋〔2009〕19號）等等。均對“非法占有目的”作出了相應的規則認定，這些是對“非法占有目的”的一般認定，但是，職務侵占犯罪往往有當事人的經濟糾紛在里面，與一般的詐騙、盜竊有所區別，實踐中常用“做假賬平賬”的規則來認定，也就是說“做假賬平賬”一般認定屬于職務侵占罪的手段，能夠認定“非法占有目的”；反之，“不做假賬“、”不平賬”往往認定是挪用資金或者不認為是犯罪，不能夠認定“非法占有目的”。如王強職務侵占無罪案（2018）蘇0991刑初102號。法院認為，本案中，王強原是雙龍集團的業務員，其收取公司部分貨款的行為對外系基于職務代理，雖然收取貨款后沒有及時上交給單位，但也沒有隱瞞和截留，其在辭職時提出了雙方結算的意愿，雙方的勞動仲裁裁決也印證了王強事后及時告知單位其收取貨款的事實。王強是否有權占有及應當占有多少案涉貨款，實質上屬于雙龍集團與其業務員之間的民事爭議，不能據此認定王強具有刑法意義上的非法占有的犯罪故意。判決王某無罪。

（四）從行為手段的特殊性考慮辯護要點，職務侵占的行為特征是利用職務便利，侵吞、竊取、騙取或其他手段非法占有本單位財物，數額較大的行為，使用的手段表現形式主要有侵吞、竊取、騙取，涉及到兩個爭議：一是什么情況是合法占有、什么情況是非法占有，是區分的難點；二是手段行為與目的行為是一罪還是數罪，是否牽連的問題。

首選從是否合法占有，來尋找辯護要點，通常情況下，常見的辯護點是單位明知，所以可以考慮申請單位知情人員出庭作證或者申請調查取證的方式來辯護，當然也要充分考慮相關風險。比如公司的銷售經理，獎金費用要拿發票來報銷，公司也允許虛開發票，公司為別的目的控告銷售經理用虛假發票報銷的方式騙取公司財產，是合法手段還是非法手段？

其次，從犯罪手段的特殊性來考慮辯護要點，是一罪還是數罪。直接侵吞比較好理解，將財物截留直接拿走；但是采用竊取手段，如撬鎖毀壞了財物，采用騙取手段，如虛開發票、簽訂陰陽合同等，其手段行為可能涉及故意毀壞財物、虛開發票類犯罪、偽造公司印章等問題，牽連犯（手段行為與目的行為牽連、目的行為與結果行為牽連）和想象競合犯都是從一重罪處斷，法條競合是有特別規定的適用特別規定，還是分別成立犯罪？

（五）從證據標準要求上考慮辯護要點，主要的爭議有證據是否符合關聯性、合法性、客觀性要求；證據是否達到確實充分的標準，能否排除合理懷疑；證據之間是否存在矛盾，能否互相印證，是否形成完整的證據鎖鏈。這幾點都比較好理解，在此不展開，重點講一下職務侵占類犯罪常見證據——司法會計鑒定意見的審查，涉及到在案證據能不能證明被告人職務侵占的數額的問題，可以取得事實不清、證據不足或者數額達不到犯罪金額的無罪辯護效果或者降檔處理的辯護效果。

1、根據《最高人民法院關于適用<中華人民共和國刑事訴訟法>的解釋》（法釋〔2021〕1號）第九十七條，對鑒定意見應當著重審查以下內容：（1）鑒定機構和鑒定人是否具有法定資質；（2）鑒定人是否存在應當回避的情形；（3）檢材的來源、取得、保管、送檢是否符合法律、有關規定，與相關提取筆錄、扣押清單等記載的內容是否相符，檢材是否可靠；（4）鑒定意見的形式要件是否完備，是否注明提起鑒定的事由、鑒定委托人、鑒定機構、鑒定要求、鑒定過程、鑒定方法、鑒定日期等相關內容，是否由鑒定機構蓋章并由鑒定人簽名；（5）鑒定程序是否符合法律、有關規定；（6）鑒定的過程和方法是否符合相關專業的規范要求；（7）鑒定意見是否明確；（8）鑒定意見與案件事實有無關聯；（9）鑒定意見與勘驗、檢查筆錄及相關照片等其他證據是否矛盾；存在矛盾的，能否得到合理解釋；（10）鑒定意見是否依法及時告知相關人員，當事人對鑒定意見有無異議。

2、司法會計鑒定意見的審查可以從幾方面來評判：（1）程序性審查：委托受理程序是否合法，資格資質、手續、回避等；鑒定的過程是否合法；鑒定意見的內容是否超出司法會計鑒定的范圍，也就是審查司法會計鑒定人是否確認了不應解決的法律問題或其他專門性問題；鑒定意見的使用是否恰當，有無告知；（2）實體性審查：依據是否充足、真實、可靠，即所依據的檢材和相關證據材料來源是否合法，是否依據法定程序收集，所依據的司法會計鑒定技術標準的具體處理和適用范圍，運用是否恰當，每一具體的鑒定分析意見是否都有充足的論據支撐；所采用的分析論證方法是否恰當，是否推斷的鑒定意見，論證的過程是否符合邏輯，是否存在循環論證；司法會計鑒定意見的內容表述是否清晰，結論是否唯一，是否需要其他條件才能成立，與其他證據是否矛盾。等等

關于鑒定機構，從全國性法律文件來看，會計師事務所并不天然具備出具司法會計鑒定意見的資質。未經地方注冊會計師協會授權從事司法會計鑒定的會計師事務所也不能以法釋〔2021〕1號第一百條之規定變相出具鑒定意見，因為法釋〔2021〕1號第一百條的前提是無鑒定機構，或根據法律、司法解釋的規定。

關于鑒定范圍，司法會計鑒定發表意見的內容限于委托范圍內的事實問題，一方面不能超出委托范圍，另一方面不能就法律適用問題發表意見。

關于鑒定檢材，出具司法會計鑒定意見依據的材料范圍除會計資料外，還包括與鑒定相關的司法程序性文書，但不包括刑事訴訟中的言詞證據等非財務會計資料。

實務中，司法會計鑒定意見常見的問題有：鑒定機構的資質不符合要求，鑒定人沒有相應的專業鑒定資格，委托鑒定事項超出司法鑒定業務范圍、鑒定材料不真實、不完整、不充分或者取得方式不合法，送檢材料本身存在瑕疵，部分數據來源不具備鑒定條件，又無法補救等。通過檢索已經生效的裁判文書發現以下幾種情況的鑒定意見沒有被采信：（1）數據來源的真實性存在疑問，數據來源于被害單位提供的盤點表；（2）會計賬本不能全面反映被害單位的收支情況且存在賬外支出的情況，不能排除被告人已經將款項交回或者已用于業務支出的可能性；（3）會計賬簿記載不全面，不能提供完整的出貨收款憑據的會計賬簿；（4）司法會計鑒定意見書以被害單位的銷貨票及“白條”作為收款憑據，沒有相應的出貨單據及收款單據印證；（5）價格鑒定基準日與變賣涉案財物時間不一致；（6）鑒定人未取得相應證據而主觀臆斷事實。

對于司法會計鑒定意見書存在的問題，通常需要申請重新鑒定、補充鑒定或者申請鑒定人出庭來充分辯護。

七、職務侵占辯護小結

1、積極防范：發生糾紛后，控告立案前，及時委托律師提供法律咨詢，同時爭取談判諒解，及時止損促成矛盾化解，一是防止由報案的一筆或兩筆事實，增加成數筆事實；二是防止職務便利的職務侵占一罪，增加成挪用資金、非國家工作人員受賄、盜竊、詐騙等多罪名。

2、把握時機：在認罪認罰從寬的背景下，為當事人爭取最大的合法權益，從犯罪構成的特殊性出發，從主體、客體、主觀方面、客觀方面充分辯護，爭取公安機關撤案、檢察機關不起訴，但是也要根據具體案件，如爭議不大與當事人溝通適時認罪認罰，另外要注意特別是主體身份辯護時，防止出現沒有職務便利，成立詐騙罪、盜竊罪等重罪的可能。

3、據理力爭：申請調查取證（控告的被害人在向偵查機關提供證據時，往往僅提供有利于控告的證據，對于有利于當事人的證據應及時申請調查取證）、申請非法證據排除（如司法會計鑒定意見書）、無罪辯護或退一步作罪輕（各種法定、酌定情節）、輕罪辯護（挪用資金、侵占）。

最后，根據裁判文書檢索來看，沒有法定、酌定從輕、減輕處罰情節的，很難判處緩刑，而被告人具有自首、坦白、退贓、取得被害人的諒解情節的，量刑大多以緩刑為主，即使不能判緩刑，刑期也相對較低。

因此，只要辯護律師盡責盡職，在職務侵占犯罪案件的刑事訴訟過程中，是可以發揮積極作用的。

來源：靖霖刑事律師機構  作者：吳紀平  轉自：刑事法庫