無可否認，在競爭自由的理念下，模仿必然與知識產權的保護相伴相生，糾纏前行。在知識產權訴訟案件中，準確運用模仿自由理論可以有效地對抗侵權指控，更好地維護當事人的合法權益。本文就對模仿自由的認識，從其在知識產權訴訟中的效能以及企業規避經營風險的角度出發，談幾點看法，愿與同仁共勉。

一、知識產權保護的基本原則

競爭是社會經濟，甚至人類社會進步的核心動力。知識產權權利人憑藉其法定權利獲得了更加強大的競爭力，但從另一方面來看，對知識產權的過度保護同時也限制了市場的活力，因此，各國的《專利法》、《商標法》和《著作權（版權）法》都對相關權利有所限制，比如設定權利保護期、合理使用等制度。而且從宏觀角度出發，理論界的共識是：只有法律明確規定的權利才受到相應的保護，而模糊的地帶或者溢出的權利則不受知識產權專門法的保護。簡單講即是不保護是原則，保護是例外。在自由競爭的原則下，理論界普遍認為：通過模仿競爭對手的產品進行競爭是市場主體的一項基本權利，該權利只是被知識產權法暫時否定。從知識產權法發展軌跡來看，這一原則本是知識產權保護的基本原則，但在知識爆炸和市場競爭激烈的環境下，我們往往強調的是保護，而淡化了例外。甚至形成了大談保護是正道，為例外爭辯則會背上不尊重知識產權的惡名。

二、模仿自由的概念

從語意上講，模仿是指個體自覺或不自覺地重復他人行為的過程。而在知識產權層面上，模仿應當是指同類市場主體為使其產品或者服務占有更多的市場份額而對其他市場主體的在先產品或者服務（方法、方式）進行的采取了不同程度的改進措施的模擬和效仿。模仿的對象一般具有如下特征：（1）具有行業領先性、獨創性、甚至享有知識產權；（2）廣受消費者歡迎，具有流行性或者為特定個體所需；（3）一般具有較高的市場價格或者商譽。從人類個體的逐利本性分析，在市場經濟環境下模仿具有人的本能屬性。同時各國的知識產權法也為模仿預留了一定的空間鼓勵競爭的同時僅對仿冒、抄襲等行為明確予以禁止，對模仿的行為采取謙抑的立法原則。而現實中，模仿所獲得的產品或者服務有的在品質或者效能上甚至高于模仿的對象，其價格也有可能低于模仿的對象，消費者從中獲得了實惠。基于競爭自由的市場原則，模仿自由不可避免。因此，從狹義上說，模仿自由就是指在不落入知識產權人權利范圍的情形下不禁止其他市場主體對權利人已取得的成果（產品或者方法）的借鑒和利用的自由。

由于思想本身不受知識產權法的保護，因此，模仿思想以及該種模仿而產生的新產品（作品或者方法）不會被知識產權法所制裁。 三、模仿與不正當競爭

廣義上講，模仿遍及專利、商標和著作權（版權）及反不正當競爭諸法之中，但狹義上講，模仿僅屬于反不正當競爭范疇，因為，對知識產權權利人來講，模仿的直接后果即可能造成模仿者的產品或者服務與權利人的產品或者服務發生競爭的關系，而模仿在造成知識產權權利人權利受減損的同時，權利人產品的市場份額也有減損的風險。這正是權利人反對模仿和試圖追究模仿者責任的根本原因。

模仿被認可的大前提是：模仿的行為不可觸碰知識產權權利人受法律保護的諸項權利，否則就不是模仿而是侵權。只有在不構成侵權的前提下才存在模仿的免責情形。在成功繞開知識產權權利范圍后，還需不屬于我國《反不正當競爭法》第六條的情形時，市場競爭意義上的模仿方告成立。在此，值得模仿者欣喜的是專利、商標以及著作權（版權）諸法屬于知識產權專門法，而反不正當競爭法則屬于壟斷法范疇。一般的，只要知識產權專門法不禁止的行為，《反不正當競爭法》也不加干預，但有《反不正當競爭法》第六條規定情形的，需依該法承擔不正當競爭的法律責任（非侵犯知識產權專門法的責任）。

《反不正當競爭法》第六條規定：經營者不得實施下列混淆行為，引人誤認為是他人商品或者與他人存在特定聯系：（一）擅自使用與他人有一定影響的商品名稱、包裝、裝潢等相同或者近似的標識；（二）擅自使用他人有一定影響的企業名稱（包括簡稱、字號等）、社會組織名稱（包括簡稱等）、姓名（包括筆名、藝名、譯名等）；（三）擅自使用他人有一定影響的域名主體部分、網站名稱、網頁等；（四）其他足以引人誤認為是他人商品或者與他人存在特定聯系的混淆行為。在我國知識產權法體系中，法條中并沒有模仿的字樣，但《反不正當競爭法》第六條的規定被普遍認為是對模仿的界定。在該條中，有兩個顯著的不正當競爭的行為要件，即有一定影響和引人誤認。反過來講，如果被模仿的對象沒有一定影響或者沒有引人誤認，那么模仿者的行為就構不成不正當競爭，進而可以認定為正當競爭，為法律和市場所接受和認可。值得一提的是，在反不正當競爭案的訴訟中，我國目前還是將有一定影響和引人誤認的舉證責任分配給原告。因此，在訴訟中，如果原告舉證不能，模仿者也還是有可能將其產品順利地推入市場。就舉證責任來講，《反不正當競爭法》第六條第（四）款在引人誤認方面強調了足以引人誤認，這表明立法者對前（三）款要求的證明責任較輕，而對第（四）款所指的其他類型的不正當競爭行為中的引人誤認則分配給原告更高強度的舉證責任。被告的代理人應當充分領會和利用這一有利于模仿者的立法精神。

四、模仿的安全性

盡管模仿不被法律所禁止，又屬于競爭自由的商業范疇，但從法律層面來講，模仿是危險的。即使有可能開脫了其法律責任，但引起訴訟的風險仍然大概率地存在。因此創新不論是在法律上還是在商業道德上都是第一位的，而模仿只有在相對安全時才可謹慎而為。一般來講，模仿行為中必須有一定程度的創新才有可能是安全的。下列模仿行為具有相對安全性：

1、對在先產品（商品）的制作（創作）思路的模仿。

如對在先暢銷圖書的選題思路、風格、裝幀設計等的借鑒，只要在文圖等內容上存在明顯不同一般不會被認定為侵犯著作權或鄰接權，又因為出版單位在圖書版權頁及封面、書脊等處標注出版單位名稱、書號、作者名稱等標識，而不易引人誤認，所以也很難落入《反不正當競爭法》第六條的范圍。事實上，這種跟風行為，在出版界也相當普遍。

2、對產品（作品）元素的模仿。

任何產品或者作品都有其核心元素，對核心元素的模仿能最大程度地提高仿制品的市場功效。原創產品和作品在生產和創作時往往只關注某一重點的研發方向和創作意圖。成功的模仿者應當在領會市場規律的基礎上，更換核心元素，以更開闊的思路適應市場和滿足消費者的需要進行必要程度的再生產和再創作，這也是模仿的正當性所在及不被法律所禁止的根由。 3、利用好權利期限、合理使用、唯一表達方式等權利限制原則。

雖然對進入公有領域中的權利及其產品（作品）可以自由利用，但進入公有領域的權利及產品的市場價值已經明顯減損。因此在利用公有領域權利的同時，必要的創新才具有市場活力。同時，有的產品本身具有多項權利保護，模仿時必須窮盡檢索以避免侵權。比如名牌箱包或者服飾，不一定檢索到其專利權，但其設計圖紙一般受著作權法保護。

值得一提的是，在各種模仿中，模仿他人商標的行為是最不安全的，其遭受商業道德的譴責也最激烈。而且，如果一個企業不使用自己的商標（商號），可以說其市場動機是不良的，一開始就不具有正當性。這種模仿已經超出了競爭自由和模仿自由的范疇，因此，模仿商標的行為極其危險。

4、模仿與仿冒。

仿冒是指通過模仿手段冒充權利人的產品（作品）使自己的產品（作品）進入市場的不法行為，仿冒行為是偷換市場主體的行為，會導致市場秩序的一系列混亂，為國家法律所嚴禁，仿冒者甚至會被追究刑事責任。一個企業不以自己的企業名稱進入市場，其所有的行為就失去了正當性，因此模仿的底線止于仿冒。

最后，模仿自由雖然是市場主體在競爭自由原則下派生出來一項權利，但無可否定創新才是市場、法律和消費者都鼓勵和需要的企業行為。由于每一個創新都不可能與前人在先的智力成果完全割裂開來，因此，在大力倡導知識產權保護的同時，我們仍然有必要從根本上厘清知識產權保護與模仿自由的辯證關系，維護各市場主體的應有權益，對處于邊界線上的可左可右的競爭行為推崇無責推定理念，在司法層面上最大限度地保證市場充滿活力。