一、金融借款合同的概念

《合同法》第196條的規(guī)定，借款合同是指借款人向貸款人借款，到期返還借款并支付利息的合同。借款合同的主要內(nèi)容包括借款種類、幣種、用途、數(shù)額、利率、期限和還款方式等條款。目前借款合同主要調(diào)整兩類行為：一是金融機(jī)構(gòu)與自然人、法人和其他組織的借款合同關(guān)系；另一類是指自然人之間的借款合同關(guān)系，實踐中以調(diào)整金融機(jī)構(gòu)與自然人、法人和其他組織之間的合同關(guān)系為主。

金融借款合同是指借款人向金融機(jī)構(gòu)借款，到期返還借款并支付利息的合同。其特殊性在于貸款人為金融機(jī)構(gòu)。小額借款合同是指借款人向金融機(jī)構(gòu)或小額貸款公司借小額款項，到期返還借款并支付利息的合同。最高人民法院2015年8月6日公布、于2015年9月1日起施行的《關(guān)于審理民間借貸案件適用法律若干問題的規(guī)定》的司法解釋第一條規(guī)定：“本規(guī)定所稱的民間借貸，是指自然人、法人、其他組織之間及其相互之間進(jìn)行資金融通的行為。經(jīng)金融監(jiān)管部門批準(zhǔn)設(shè)立的從事貸款業(yè)務(wù)的金融機(jī)構(gòu)及其分支機(jī)構(gòu)，因發(fā)放貸款等相關(guān)金融業(yè)務(wù)引發(fā)的糾紛，不適用本規(guī)定。”由此，小額借款合同中由銀行提供小額借款的屬金融借款合同；由個人或其他單位提供小額借款的屬于民間借貸。

二、金融借款合同的民刑交叉之罪與非罪

民事合同欺詐與合同詐騙罪、合法的金融借款與合同詐騙、非法吸收公眾存款等經(jīng)濟(jì)犯罪之間的界限多有交織，是屬于具有相似性容易混淆的合同行為。實踐中，合同當(dāng)事人往往將合同民事欺詐糾紛誤認(rèn)成合同詐騙罪到公安機(jī)關(guān)報案，下面筆者將從法律定義、主客觀構(gòu)成、欺詐財物數(shù)額等方面來闡釋二者的區(qū)別。

(一) 法律定義不同

《刑法》第二百二十四條規(guī)定有：以虛構(gòu)的單位或者冒用他人名義簽訂合同的；以偽造、變造、作廢的票據(jù)或者其他虛假的產(chǎn)權(quán)證明作擔(dān)保的；沒有實際履行能力，以先履行小額合同或者部分履行合同的方法，誘騙對方當(dāng)事人繼續(xù)簽訂和履行合同的；收受對方當(dāng)事人給付的貨物、貨款、預(yù)付款或者擔(dān)保財產(chǎn)后逃匿的；以其他方法騙取對方當(dāng)事人財物的。合同詐騙罪：是指以非法占有為目的，在簽訂、履行合同過程中，騙取對方當(dāng)事人財物，數(shù)額較大的行為；以非法占有為目的，在簽訂、履行合同過程中，騙取對方當(dāng)事人財物，數(shù)額較大的，構(gòu)成合同詐騙罪。

《中華人民共和國民法通則》第五十八條第3款規(guī)定：“一方以欺詐、脅迫手段或乘人之危，使對方在違背真實意思的情況下所為，為無效的民事行為。”1988年1月26日最高人民法院《關(guān)于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國民法通則〉若干問題的意見》(試行)第68條規(guī)定：“一方當(dāng)事人故意告知對方虛假情況，或者故意隱瞞真實情況，誘使對方當(dāng)事人作出錯誤意思表示的，可以認(rèn)定為欺詐行為。”新合同法第五十四條規(guī)定：“一方以欺詐、脅迫的手段或乘人之危，使對方在違背真實意思的情況下訂立的合同，受損害方有權(quán)請求人民法院或者仲裁機(jī)構(gòu)變更或者撤銷。”

(二) 主觀要素不同

合同詐騙罪要求主觀上有犯罪的故意，有非法占有他人財物的目的；民事欺詐主觀上有欺詐的故意，目的是為了讓對方受誤導(dǎo)簽訂合同等，沒有非法占有他人財物的目的。最高人民法院頒布的《全國法院審理金融犯罪案件工作座談會紀(jì)要》（以下簡稱《紀(jì)要》）對金融詐騙案件中“非法占有目的”的認(rèn)定進(jìn)行了討論，認(rèn)為：“在司法實踐中，認(rèn)定是否具有非法占有為目的，應(yīng)當(dāng)堅持主客觀相一致的原則，既要避免單純根據(jù)損失結(jié)果客觀歸罪，也不能僅憑被告人自己的供述，而應(yīng)當(dāng)根據(jù)案件具體情況具體分析。根據(jù)司法實踐，對于行為人通過詐騙的方法非法獲取資金，造成數(shù)額較大資金不能歸還，并具有下列情形之一的，可以認(rèn)定為具有非法占有的目的：

(1) 明知沒有歸還能力而大量騙取資金的；

(2) 非法獲取資金后逃跑的；

(3) 肆意揮霍騙取資金的；

(4) 使用騙取的資金進(jìn)行違法犯罪活動的；

(5) 抽逃、轉(zhuǎn)移資金、隱匿財產(chǎn)，以逃避返還資金的；

(6) 隱匿、銷毀賬目，或者搞假破產(chǎn)、假倒閉，以逃避返還資金的；

(7) 其他非法占有資金、拒不返還的行為。但是，在處理具體案件的時候，對于有證據(jù)證明行為人不具有非法占有目的的，不能單純以財產(chǎn)不能歸還就按金融詐騙罪處罰。”

(三) 客觀表現(xiàn)不同

合同詐騙罪要求行為人客觀上實施了以合同詐騙的行為，包括行為人在簽訂、履行合同過程中，有以欺騙手段與他人簽訂合同，或者在合同簽訂接受對方當(dāng)事人貨物、貨款、預(yù)付款或者擔(dān)保財產(chǎn)以后，根本不履行合同的行為。民事欺詐主要是一方故意告知對方虛假情況或隱瞞真實情況，誘使對方做出不符合本意的意思表示。

(四) 欺詐財物數(shù)額不同

根據(jù)《最高人民檢察院、公安部關(guān)于經(jīng)濟(jì)犯罪案件追訴標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定》第六十九條的規(guī)定：合同詐騙案件以非法占有為目的，在簽訂、履行合同過程中，騙取對方當(dāng)事人財物，涉嫌下列情形之一的，應(yīng)予追訴：a.個人詐騙公私財物，數(shù)額在伍仟元至二萬元以上的；b.單位直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員以單位名義實施詐騙，詐騙所得貴單位所有的，數(shù)額在五萬至二十萬元以上的。而合同民事欺詐沒有數(shù)額要求。

(五) 法律后果不同

傳統(tǒng)的審判思路堅持“刑事優(yōu)先、先刑后民”的理念，一般在刑事立案后，民事訴訟便中止審理或者裁定駁回原告的起訴。由此，審判實踐大部分案例中，在當(dāng)事人的行為已經(jīng)涉嫌刑事犯罪情況下，為避免刑事、民事判決矛盾沖突，原則上認(rèn)定金融借款合同無效。而民事欺詐合同，依據(jù)《合同法》第五十條的規(guī)定屬于受損害方有權(quán)請求人民法院或者仲裁機(jī)構(gòu)變更或撤銷。

三、金融借款合同民刑交叉之構(gòu)成刑事犯罪背景下合同效力的認(rèn)定

構(gòu)成刑事犯罪背景下，合同并非必然無效。民刑交叉案件中合同效力的認(rèn)定問題一直是民商事審判中的難點。對此，法律沒有明確規(guī)定。目前在實踐中和理論上存在兩種觀點，一種認(rèn)為“如果刑事判決已經(jīng)認(rèn)定行為人構(gòu)成合同詐騙罪并科以刑罰時，對于因該犯罪行為所造成經(jīng)濟(jì)損失而提起的民商事合同之訴，則應(yīng)當(dāng)依法認(rèn)定該合同無效，并按照返還和賠償?shù)脑瓌t判令當(dāng)事人承擔(dān)民事責(zé)任。”另一種觀點認(rèn)為刑事判決并不必然影響民事合同的效力。構(gòu)成犯罪與違反法律、行政法規(guī)的(效力性)強(qiáng)制性規(guī)定之間不存在必然的聯(lián)系，行為人構(gòu)成犯罪并不意味著就違反法律、行政法規(guī)的(效力性)強(qiáng)制性規(guī)定，進(jìn)而影響借款合同效力。筆者贊同后一種觀點，刑事犯罪下合同效力的認(rèn)應(yīng)按照合同法的相關(guān)規(guī)定依據(jù)具體情況決定，理由如下：

(一) 理論上，民法和刑法都是自成體系的部門法。

刑事犯罪和借款合同效力是兩個層面的問題，承擔(dān)刑事責(zé)任僅僅是對犯罪行為的否定性評價，并不包括對借款合同效力的評價。民法的基本原則是平等、自愿。合同的精神靈魂是契約自由。從《合同法》鼓勵交易的初衷，保護(hù)守法者的交易安全和信賴?yán)媸腔驹瓌t，判定合同詐騙罪成立后的合同效力問題的根本出發(fā)點應(yīng)當(dāng)是充分維護(hù)受害人的意志只有，最大限度地保護(hù)受害人的利益因此，從合同法的立法精神出發(fā)，從維護(hù)交易安全、構(gòu)建誠信市場體系角度考慮，認(rèn)定合同無效應(yīng)依據(jù)合同法的相關(guān)規(guī)定。

(二) 從合同效力認(rèn)定的法律后果來看，不宜“一刀切”。

借款合同有效時，雙方權(quán)利義務(wù)如下：貸款人的合同義務(wù)：a.按期、足額提供借款。貸款人應(yīng)當(dāng)按照約定的日期提供借款，未按照約定的日期提供借款，造成借款人損失的，應(yīng)當(dāng)賠償損失。該項義務(wù)系貸款人的主合同義務(wù)。b.保密義務(wù)。作為貸款人一方的金融機(jī)構(gòu)，對于其在合同訂立和履行階段所掌握的借款人的各項商業(yè)秘密有保密義務(wù)，不得泄密或進(jìn)行不正當(dāng)使用。該項義務(wù)系貸款人的附隨義務(wù)；借款人的合同義務(wù)：a.依約提供擔(dān)保。b.如實申報義務(wù)。訂立借款合同，借款人應(yīng)當(dāng)按照貸款人的要求提供與借款有關(guān)的業(yè)務(wù)活動和財務(wù)狀況的真實情況。c.按照約定用途使用借款。借款人應(yīng)當(dāng)按照約定的借款用途使用借款，借款人未按照約定的借款用途使用借款的，貸款人可以停止發(fā)放借款、提前收回借款或者解除合同。d.按期支付利息。金融機(jī)構(gòu)借款合同作為有償合同，借款人有義務(wù)按照約定的期限支付利息。e.按期返還借款。借款人應(yīng)當(dāng)按照約定的期限返還借款。

在金融借款行為構(gòu)成合同詐騙罪時，若借款合同被認(rèn)定為無效，將直接影響債權(quán)人的合同利益和擔(dān)保人的責(zé)任承擔(dān)。依據(jù)《合同法》第58條規(guī)定：“合同無效或者被撤銷后，因該合同取得的財產(chǎn)，應(yīng)當(dāng)予以返還；不能返還或者沒有必要返還的，應(yīng)當(dāng)折價補(bǔ)償。有過錯的一方應(yīng)當(dāng)賠償對方因此所受到的損失，雙方都有過錯的，應(yīng)當(dāng)各自承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。” 借款合同無效，合同約定利息亦屬無效。借款人的義務(wù)為：a.返還財產(chǎn)。民事行為被確認(rèn)無效，當(dāng)事人因民事行為取得的財產(chǎn)，應(yīng)當(dāng)返還給對方。如果一方取得，取得方應(yīng)返還給對方；如果雙方取得，則雙方返還。金融借款合同中，主要是返還債權(quán)人借款本金。b.賠償損失。賠償借款人因合同無效而遭受的損失，損失數(shù)額以利息損失為限(參見最高人民法院(2011)民申字第1559號民事裁定書)。貸款人的義務(wù)：a.返還因合同行為而產(chǎn)生的收益，主要是利息；b.貸款人人在簽訂和履行借款合同的過程中未盡審慎注意義務(wù)，存在明顯疏忽，可以認(rèn)定債權(quán)人具有過錯，承擔(dān)相應(yīng)的民事責(zé)任。

 在金融借款行為構(gòu)成合同詐騙罪時，若借款合同被認(rèn)定為可撤銷，則依據(jù)合同法a.可撤銷的合同在未被撤銷前，是有效的合同。b.可撤銷合同的撤銷要由撤銷權(quán)人通過行使撤銷權(quán)來實現(xiàn)。合同法第五十五條第一款規(guī)定，具有撤銷權(quán)的當(dāng)事人自合同成立時起1年內(nèi)具有撤銷權(quán);可撤銷合同中的撤銷權(quán)人可以申請撤銷合同，可以申請變更合同，也可以讓合同繼續(xù)有效。

綜上，若刑事犯罪必然阻卻金融貸款合同的效力，那么善意貸款方的權(quán)益將受到極大的影響，若合同效力為可撤銷則善意貸款人有更多地選擇來最大限度地維護(hù)自己的權(quán)利，更有利于最大限度地在受害人利益保護(hù)、交易穩(wěn)定性等方面尋求平衡。

(三) 實踐中，以案件涉刑為由簡單地駁回原告的起訴不利于維護(hù)金融交易秩序的安全。

這一點我們可以通過某國有銀行股份有限公司某實業(yè)有限公司金融借款合同糾紛來看：

2000年某實業(yè)公司分三次向某國有銀行A支行借款22726萬元人民幣，用途為其旗下某“美食城”項目房地產(chǎn)開發(fā)，并以該美食城對借款辦理登記。但該實業(yè)公司所借款項并未完全按照合同寫明的借款用途使用，部分資金轉(zhuǎn)移到給公司法定代表人控制的其他公司或其投資的其他項目。2003年12月，以上款項均至還款期，為了償還上述借款，該實業(yè)公司又向該商業(yè)銀行B支行簽訂借款合同，約定該支行向?qū)崢I(yè)公司分期發(fā)放項目貸款221276元，用途為借新收舊。同日，雙方以該“美食城”到該市房地產(chǎn)交易所辦理了抵押登記，其中部分房產(chǎn)涉及多重抵押。2005年，借款到期后，B支行催收借款本金及利息無果。2006年，由于實業(yè)公司將所借貸貸款挪為私用，被某市法院判決該實業(yè)公司以非法占有為目的，詐騙銀行資金，構(gòu)成合同詐騙罪。同年，解放碑支行訴請法院判令：(1) 實業(yè)公司償還本金21276萬元及利息15208.929252萬元，本清息止;(2) 判令A(yù)支行對實業(yè)公司的抵押擔(dān)保房產(chǎn)享有優(yōu)先權(quán)。

原審法院認(rèn)為：因本案借款事實和抵押登記已被人民法院終審刑事裁定認(rèn)定構(gòu)成合同詐騙罪，實業(yè)公司于B支行之間簽訂的借款合同和抵押合同均系“以合法形式掩蓋非法目的”無效。A支行不服，提起上訴。

若該金融借款合同被認(rèn)定無效的話，則A支行僅享有對借款本金部分的返還請求權(quán)，喪失約定借款利息的請求權(quán)和對抵押物的優(yōu)先受償權(quán)，大大降低了其債權(quán)受償?shù)陌踩裕瑹o法保護(hù)受害方作為合同善意方合法權(quán)益的保護(hù)。最高人民法院在在該案回復(fù)中認(rèn)為，“從雙方之間的民事關(guān)系看，合同一方當(dāng)事人的違法行為并不必然導(dǎo)致合同的無效，根據(jù)《合同法》第五十四條第二款的規(guī)定，對于一方以合同詐騙為目的的簽約，合同另一方有權(quán)請求撤銷合同。如果不請求撤銷，合同仍應(yīng)按有效對待處理。認(rèn)定借款合同有效更有利于保護(hù)A支行的合法權(quán)益。”

從一定意義上說，此次案例中合同詐騙罪中所涉合同并非必然無效的觀點得到最高院認(rèn)可并首次以判例形式確認(rèn)，解決了法律理論界長期存在的爭議問題，在司法實踐中具有里程碑式的意義。

(四) 刑事犯罪下認(rèn)為合同無效的依據(jù)存疑

司法實踐中，認(rèn)定合同詐騙罪情形下合同無效的依據(jù)主要有如下幾條：

我國合同法第52條規(guī)定了合同無效的情形，有下列情形之一的，合同無效：

1. 符合我國合同法第52條規(guī)定的第一種情形：一方以欺詐、脅迫的手段訂立合同，損害國家利益。有一種觀點認(rèn)為：金融借款合同詐騙罪損害了國有金融機(jī)構(gòu)的利益，就是損害國家利益，因此自然無效。對此，筆者不贊同。

在如何理解以欺詐、脅迫的手段訂立合同，損害國家利益的問題上，目前主要有三種觀點：一是認(rèn)為只指公法意義上的國家利益，就是純粹的國家利益；二是認(rèn)為包括國有企業(yè)的利益，因為國有企業(yè)的所有者是國家；三是認(rèn)為國家利益就是社會公共利益。筆者認(rèn)為，這里的國家利益應(yīng)當(dāng)作狹義的理解，只有損害了國家安全、政治性利益，才是損害了國家利益，損害國有企業(yè)利益的，應(yīng)當(dāng)作為侵害對方當(dāng)事人的利益或者侵害第三人的利益，不能作為損害國家利益的欺詐對待。王利明教授認(rèn)為損害國家利益，主要是指損害國家經(jīng)濟(jì)利益、政治利益、安全利益等，而不應(yīng)當(dāng)包括國有企業(yè)利益。也就是說，在金融借款合同中，借款人的行為損害的是金融機(jī)構(gòu)的利益，金融機(jī)構(gòu)的利益并不必然等同于國家利益。

借款人在刑事上構(gòu)成詐騙犯罪，在民事上可以認(rèn)定行為人主觀上構(gòu)成欺詐，如果該欺詐行為僅僅損害了相對人或第三方的利益，應(yīng)認(rèn)定借款合同可撤銷，債權(quán)人未主張撤銷權(quán)的，應(yīng)認(rèn)定借款合同有效。《合同法》第54條第2款規(guī)定，一方以欺詐、脅迫的手段或者乘人之危，使對方在違背真實意思的情況下訂立的合同，受損害方有權(quán)請求人民法院或者仲裁機(jī)構(gòu)變更或者撤銷。

2. 符合我國合同法第52條規(guī)定的第三種情形：以合法形式掩蓋非法目的。以合法形式掩蓋非法目的，一般是指合同的內(nèi)容形式合法，從合同表面看，合同設(shè)立的目的是合法的，但合同形式合法的背后還有著非法的目的，合同履行的實際目的具有違法性。在借款合同中“以合法形式掩蓋非法目的”主要表現(xiàn)為借款人和貸款人通謀，貸款人亦參與到犯罪過程之中的如借款人涉嫌騙取貸款罪且貸款人涉嫌違法發(fā)放貸款罪。上述案例中的善意貸款方A支行和B支行并未與該實業(yè)公司有一致的犯罪故意，判斷該合同“以合法形式掩蓋非法目的”而無效不僅事實上很牽強(qiáng)，也不利于保護(hù)善意當(dāng)事人的利益，不符合立法本意。

3. 符合我國合同法第52條規(guī)定的第五種情形：違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定。司法實踐中，通常認(rèn)為違反刑法就是違反強(qiáng)制性規(guī)定。事實上，違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定是指合同內(nèi)容以及合同內(nèi)容所體現(xiàn)的法律關(guān)系違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定，而不應(yīng)當(dāng)是簽訂合同的手段、方式，更不是僅合同一方的手段違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定的情形。最高人民法院在《合同法解釋(二)》中對“強(qiáng)制性規(guī)定”作了區(qū)分，分為效力性強(qiáng)制規(guī)定和管理性強(qiáng)制規(guī)定，只有違反效力性強(qiáng)制規(guī)定的，合同才無效。所謂效力性強(qiáng)制規(guī)定，即法律、行政法規(guī)明確規(guī)定違反了這些禁止性規(guī)定將導(dǎo)致合同無效或者合同不成立；或者雖然法律、行政法規(guī)沒有明確規(guī)定違反這些禁止性規(guī)范將導(dǎo)致合同無效或者不成立，但是如果違反了這些禁止性規(guī)范的合同繼續(xù)履行，將損害國家利益或者社會公共利益的規(guī)范。由此可見，違反法律、行政法規(guī)強(qiáng)制性規(guī)定的合同并不必然是無效的，在騙取貸款行為僅對合同相對人造成損害的情形下，此民事合同并不違反效力性強(qiáng)制規(guī)定，因而不能據(jù)此認(rèn)定其無效。訂立合同的手段行為違法所侵犯的是合同相對方的意思表示自由、真實，但并不因此就可以徹底否定合同的效力，而應(yīng)對合同相對方被侵犯的意思自由予以救濟(jì)，即賦予其是否撤銷合同的選擇權(quán)。