案件簡介

　　2009 年 5月18日，某銀行與劉某簽訂借款合同，約定銀行向劉某發放貸款120萬元，借款期限從2009 年 5月18日起至2010 年 10月18日。同日，該銀行與某公司簽訂抵押合同，約定由某公司以其在建的3000 平方米工程為劉某貸款120萬元設定抵押擔保，并于同日辦理了抵押登記。2009 年 6月11日，銀行支付給劉某120萬元。2009 年 8月10日，某公司法定代表人張某償還本金3萬元。其余借款至今未償還。

　　2012 年 2月15日，該市某區人民法院以張某犯騙取貸款罪、合同詐騙罪作出刑事判決書。該刑事判決書認定：2009 年 5月18日，張某以劉某的名義，使用某公司開發房屋作為抵押，在銀行抵押借款120萬元。用于抵押的房屋中部分房屋被張某出售或者抵押給他人，后歸還本金3萬元。共騙取銀行本金117萬元。該判決認為，張某作為某公司的法定代表人，以欺騙的手段騙取銀行貸款，其行為已構成騙取貸款罪。張某以單位名義騙取財物，所得款項用于單位經營活動，應以單位犯罪論處。判決：“被告人張某犯合同詐騙罪，判處有期徒刑九年，并處罰金人民幣500000 元;犯騙取貸款罪判處有期徒刑一年六個月，并處罰金人民幣50000 元。數罪并罰，合并執行有期徒刑十年，并處罰金人民幣550000 元。”

　　某銀行訴稱，劉某與銀行簽訂貸款合同，合同約定借款人劉某向銀行借款120萬元，借貸期間為2009 年 5月18日至2010年 10月18日，貸款利率月9.7‰，按季付息。某公司以其在建的房屋為劉某貸款提供抵押，并辦理了抵押登記。劉某曾償還本金3萬元。貸款期屆滿后，劉某及某公司一直未能還款。為此銀行提起訴訟，請求依法判決劉某償還借款本金120萬元及到期利息。

　　劉某辯稱，銀行提供的借款合同中借款人處簽署的“劉某”不是劉某本人所寫，印章也不是劉某提供的。并且經生效的法律文書認定，該筆貸款的借款人是張某。銀行對外借款是基于在建工程抵押而形成的，其應向房產抵押人主張權利。

法院裁判情況

　　一審法院認為，銀行主張2009 年 5月18日，其與劉某簽訂借款合同、與某公司簽訂抵押合同，合同簽訂后銀行按約定發放了貸款。貸款期滿后，劉某未按約定還款，起訴要求劉某履行還款義務，某公司以抵押房屋承擔還款責任。因該區法院作出的刑事判決書，已將該筆借款認定為張某以劉某的名義，在銀行抵押貸款。張某作為某公司的法定代表人，以欺騙的手段騙取銀行貸款，其行為已構成騙取貸款罪。張某亦因此被判處有期徒刑一年六個月，并處罰金人民幣5萬元。

　　依照《最高人民法院關于民事訟證據的若干規定》第九條的規定，銀行在本案中訴求的120萬元借款，已被認定為張某的騙取貸款罪的犯罪所得，因此其與劉某之間并不存在真正的借款合同關系，故一審法院對其要求劉某償還借款的訴訟請求不予支持。某公司以其在建工程中的房屋，對120萬元的貸款向銀行設定抵押擔保，該抵押擔保合同為借款合同的從合同，以作為主合同的借款合同存在為前提、為依據，因劉某與銀行之間不存在借款合同關系，故擔保合同亦失去了存在的前提，依據《中華人民共和國擔保法》第五條第一款“擔保合同是主合同的從合同，主合同無效的，擔保合同無效。擔保合同另有約定的，按照約定。”的規定，某銀行要求某公司以抵押房屋承擔還款責任沒有依據，亦不予支持。綜上，依據《中華人民共和國民事訴訟法》第一百四十四條及前述法律的規定，一審法院作出民事判決：駁回該銀行的訴訟請求。

　　某銀行不服一審判決，向二審法院提起上訴。

　　二審法院認為，某區法院刑事判決書認定：

　　張某以劉某的名義，使用某公司開發的房屋作為抵押，在銀行抵押借款120萬元。用于抵押的房屋中部分房屋被張某出售或者抵押給他人，后歸還本金3萬元。共騙取銀行貸款本金117萬元。張某作為某公司的法定代表人，以欺騙手段騙取銀行貸款，其行為已經構成騙取貸款罪。張某以單位名義騙取財物，所得款項用于單位經營活動，應以單位犯罪論處。據此判決：被告人張某犯合同詐騙罪，判處有期徒刑九年，并處罰金人民幣50萬元;犯騙取貸款罪判處有期徒刑一年六個月，并處罰金人民幣5萬元。數罪并罰，合并執行有期徒刑十年，并處罰金人民幣55萬元。根據上述刑事判決，可以認定以劉某的名義辦理貸款系張某犯罪的手段，劉某不是本案的實際借款人，貸款人和實際款項使用人是刑事案件中的被告人張某，銀行是張某犯罪行為的受害人。銀行在本案中訴求的120萬元借款，已被法院生效判決認定為張某的騙取貸款罪的犯罪所得，其應依據上述刑事判決通過追贓主張權利，其現以同一事實向原審法院提起民事訴訟，要求劉某償還借款的訴訟請求不屬于人民法院民事案件受案范圍。

　　綜上，一審法院受理銀行起訴并作出實體判決不當，應予糾正。二審法院裁定：一、撤銷一審判決;二、駁回銀行的起訴。

主要觀點和理由

　　本案中，雙方當事人爭議的實質問題是：銀行的損失能否通過民事訴訟獲得救濟。

　　第一種觀點認為，銀行在本案中訴求的120萬元借款，已被認定為張某的騙取貸款罪的犯罪所得，因此其與劉某之間并不存在真正的借款合同關系，故一審法院對其要求劉某償還借款的訴訟請求不予支持。抵押擔保合同為借款合同的從合同，以作為主合同的借款合同存在為前提、為依據，因劉某與銀行之間不存在借款合同關系，故擔保合同亦失去了存在的前提。應當駁回銀行的訴訟請求。

　　第二種觀點認為，銀行違反了“一事不再理”原則，銀行在本案中訴求的120萬元借款，已被法院生效判決認定為張某的騙取貸款罪的犯罪所得，其應依據上述刑事判決通過追贓主張權利，其現以同一事實向原審法院提起民事訴訟，要求劉某償還借款的訴訟請求不屬于人民法院民事案件受案范圍。

　　《最高人民法院關于適用<中華人民共和國刑事訴訟法>的解釋》第一百三十九條規定：“被告人非法占有、處置被害人財產的，應當依法予以追繳或者責令退賠。被害人提起附帶民事訴訟的，人民法院不予受理。”《最高人民法院關于適用刑法第六十四條有關問題的批復》(法[2013] 229號)進一步規定：“被告人非法占有、處置被害人財產的，應當依法予以追繳或者責令退賠。據此，追繳或者責令退賠的具體內容，應當在判決主文中寫明;其中，判決前已經發還被害人的財產，應當注明。被害人提起附帶民事訴訟，或者另行提起民事訴訟請求返還被非法占有、處置的財產的，人民法院不予受理。”

　　第三種觀點認為，相關刑事案件一審已經審結，當事人沒有上訴，檢察院也未抗訴，一審判決已經發生法律效力。該判決中只有判處罰金55萬元，這部分罰金是上交國庫，沒有涉及追贓和退賠問題。銀行不可能再依據刑事判決追贓主張權利，現行法律沒有賦予當事人行使這一權利。劉某是正常向銀行借款。雙方已形成借貸關系。劉某將貸款借出后，其交給張某是另一法律關系。

　　我們認為，第三種觀點是正確的。主要理由如下：

　　1.《最高人民法院關于刑事附帶民事訴訟范圍問題的規定》(法釋[2000] 47號)第五條規定：“經過追繳或者退賠仍不能彌補損失，被害人向人民法院民事審判庭另行提起民事訴訟的，人民法院可以受理。”

　　2.新民事訴訟法進一步強化了對當事人民事訴訟權利的保障，強化訴權意識。修改后的民事訴訟法第一百二十三條特別強調：“人民法院應當保障當事人依照法律規定享有的起訴權利，對符合本法第一百一十九條的起訴，必須受理。符合起訴條件的，應當在七日內立案，并通知當事人”實踐中，對于符合民訴法受理條件的起訴，不予受理，或者駁回起訴，均與新民訴法強調保護當事人起訴權利的立法目的相悖。應依法保障當事人的訴權。

　　3.刑事訴訟的追繳和退賠程序屬于公權力，且局限于刑事訴訟，根本不能代替當事人行使私權救濟。其與民事訴訟在理念、證明標準、保護范圍方面存在很大不同，況且當事人無法啟動該程序。

　　本案涉及民刑交叉問題。民刑交叉案件最為主要的表現形式是：因同一法律事實同時侵犯了刑事法律關系和民事法律關系，從而構成民刑案件交叉。此類交叉實質上是源于法規競合，由于刑法和民法都對該項法律事實作了相應的規定，且競相要求適用于該法律事實，造成民刑案件的交叉。民事訴訟與刑事訴訟既有不同，也有聯系。一個事件如果同時產生于民法與刑法上的法律事實，那么對這一事件的認定就有可能對民法與刑法上的法律事實均產生意義。刑事案件與民事案件在處理程序上存在對同一事實認定不同的可能性。

　　民事訴訟程序與刑事訴訟程序對同一事實的認定不同的原因有四：

　　(1)不同審判人員的認識不同;(2)通常情況下前后審理與判決過程中，證據等發生了變化;(3)舉證能力的不同。由于刑事案件由國家機關介入取證，其取證能力遠遠大于一般的民事訴訟的當事人;(4)證明標準的不同。一般地，刑事案件的認定標準比民事上的認定標準高，相較于民事案件的“高度概然性”標準，刑事案件“確實、充分”的證明標準遠較民事案件高。

　　由上可見，不同案件對同一事實的認定不同，并非民事程序或者刑事程序出現了問題，實際上任何在事實上有牽連的兩個案件均可能存在認定不同的情況。對刑事案件的刑罰與民事案件的賠償的不同性質也是刑事案件與民事案件相互獨立的一個表現。

　　刑事案件的刑罰是對犯罪行為的公法制裁，而民事案件的賠償是對當事人所造成損害的賠償，以補償性為原則，以懲罰性為補充。民事被告對被害人的民事賠償與刑事案件中司法機關對犯罪所得的追繳與責令退賠不存在沖突。刑法作為國家公法，側重于公權保護，而民法作為私法，側重于私權保護。刑民交叉案件所涉及的范圍一般是侵犯被害人個人人身或財產案件，其中大部分從行為性質上看是較輕緩的案件，那些從根本上危及國家安全和社會穩定的嚴重犯罪，一般不可能刑民交叉。所以，對于刑民交叉案件在一定程度上尊重當事人主要是被害人的自主選擇權，不會對國家和社會造成根本性的影響。如果被害人選擇通過民事訴訟解決，則一般不應當啟動刑事訴訟程序，除非犯罪行為非常嚴重，已經嚴重危害了公共利益。我國刑事訴訟法雖然將被害人規定為訴訟當事人，但對被害人的保護力度卻非常小。被害人在刑事訴訟中不能提出獨立的訴訟請求，對刑事判決不服，不能提出上訴，只能請求檢察院抗訴。所以，我國刑事訴訟的功能定位就是側重于公權保護，而對被害人的私權保護卻基本缺位。而刑事犯罪最直接、最根本的受害者是被害人(無被害人的犯罪除外)，他們在無法通過刑事訴訟程序充分保護其被侵犯的權利的情況下，選擇通過民事訴訟程序保護其應有的權利，就具有正當性。本案中，應當尊重當事人的訴訟權利，刑事案件的被害人經過追繳或者退賠仍不能彌補損失，向人民法院民事審判庭另行提起民事訴訟的，人民法院應當予以受理。

最高院民一庭傾向性意見

　　應依法保障當事人的訴權。刑事案件的被害人經過追繳或者退賠不能彌補損失，向人民法院民事審判庭另行提起民事訴訟的，人民法院應當予以受理。

　　來源：兩高法律資訊