【案情】

　　鄭某在縣城盜竊了一輛宗申牌三輪摩托車。次日，鄭某騎著該三輪摩托車來到隔壁村找張某，對張某說因沒有資金買化肥，愿將三輪摩托車賣與張某。后兩人達成交易，鄭某將該三輪摩托車以5500元的價格賣予張某。　　

【分歧】

　　對于本案中鄭某的行為如何定性，存在以下三種不同的意見：　　第一種意見認為，鄭某盜竊三輪摩托車的行為構成盜竊罪，之后將盜竊的三輪摩托車賣與他人的行為屬于不可罰的事后銷贓行為，故對鄭某應以盜竊罪一罪論處。　　第二種意見認為，鄭某盜竊三輪摩托車是手段行為，出售三輪摩托車騙取錢財是目的行為，鄭某的盜竊行為和詐騙行為存在刑法上的牽連關系，屬于牽連犯，應當擇一重罪處罰。　　第三種意見認為，鄭某盜竊三輪摩托車的行為構成盜竊罪，鄭某將盜竊的三輪摩托車賣與他人的行為構成詐騙罪，故對鄭某應以盜竊罪與詐騙罪實行數罪并罰。　　

【評析】

　　筆者同意第三種意見，理由如下：　　一、所謂不可罰的事后行為，是指在狀態犯的場合，為確保、利用或處分本罪所獲不法利益而實施的后行為，如果未侵害新的法益或擴大原法益侵害范圍的，則被前行為之罪一并評價，不另行定罪處罰。一般而言，成立不可罰的事后行為應具備四個要件：一是主體同一性。不可罰的事后行為研究的是同一行為主體實施的前后行為如何進行刑法處罰的問題，因此主體必須具有同一性；二是法益同一性。法益同一性不僅指為前后法益的種類相同，而且前后行為須指向同一對象，即被害人相同，否則就可能侵害了新的法益而造成前后法益有別；三是后行為能獨立成罪。如果后行為不能獨立成罪，本來就不屬于不可罰的事后行為，自無討論必要。四是后行為侵害的法益能被前行為侵害的法益所包括。后行為不能明顯擴大或加重前行為造成的法益侵害，否則后行為不能被合并在前行為中加以處罰，應當單獨評價定罪。　　本案中，鄭某出售盜竊來的三輪摩托車的行為不屬于不可罰的事后行為，鄭某的詐騙行為雖然是其盜竊之后的后續行為，但并不符合不可罰的事后行為的基本特征。其一，鄭某將贓物出售給張某，雖然前后行為侵害的法益都屬于財產法益，但鄭某在侵害盜竊行為受害人的法益之后，又侵害了詐騙行為受害人的法益，前后是不同的被害人，前后法益相異，法益不具有同一性，這一后行為對前行為犯罪狀態的利用己經超出不可罰的事后行為的基本內涵。其二，鄭某的詐騙行為明顯擴大了盜竊行為侵害的法益，詐騙行為侵害的法益并不為盜竊行為侵害的法益所包涵，故而詐騙行為不能被合并在前行為中加以處罰。該種情況下，若將后一詐騙行為視為不可罰的事后行為就有違刑法的公平正義和基本精神。　　二、所謂牽連犯，是指犯罪的手段行為或結果行為，與目的行為或原因行為分別觸犯不同罪名的情況。即在犯罪行為可分為手段行為與目的行為時，如果手段行為與目的行為分別觸犯不同罪名，便成立牽連犯；在犯罪行為可分為原因行為與結果行為時，如果原因行為與結果行為分別觸犯不同罪名，便成立牽連犯。一般而言，牽連犯具有以下三個特征：一是必須出于一個犯罪目的，且主觀上具有牽連的意圖，即為了實施某一犯罪，方法行為或結果行為又構成了另一獨立的犯罪，如果行為人主觀上具有多個犯罪目的，則不構成牽連犯；二是必須是其手段行為或結果行為又觸犯了其他罪名；三是數行為之間存在手段行為與目的行為、原因行為與結果行為的牽連關系。至于牽連關系，只有當某種手段通常用于實施某種犯罪，或者某種原因行為通常導致某種結果行為時，才能認定為牽連犯。對于牽連犯，一般認為應當從一重處罰，或者從一重從重處罰。　　本案中，鄭某的盜竊行為與出售盜竊車輛的行為之間沒有刑法上的牽連關系。其一，鄭某不止一個犯罪目的，且主觀上不具有牽連的意圖。鄭某盜竊他人三輪摩托車后賣給不知情的第三人，兩個行為可以割裂開來，明顯具有兩個犯罪目的。而且，牽連犯要求行為人在實施數個行為的時候，要認識到自己的手段行為服務于一個最終目的，手段行為只是達到目的的方法或手段。一般來講，作為目的的行為不能實現，則作為手段的行為對行為人就沒有多少單獨存在的意義。本案中，即便后續的詐騙行為沒有成功，也不影響獲取財物這一目的的實現。鄭某的詐騙行為只是一種處理贓物的選擇，而不能認為詐騙錢財是盜竊的最終目的。其二，鄭某的兩個犯罪行為之間不存在牽連關系。牽連犯的手段行為與目的行為、原因行為與結果行為之間的牽連關系應當具有客觀性、通常性，鄭某將盜竊來的三輪摩托車賣與他人實施詐騙，顯然不是詐騙行為的一般手段，不具備牽連關系的客觀性、通常性。不能僅僅因為鄭某將盜竊來的三輪摩托車賣與他人就認為盜竊行為和詐騙行為之間具有牽連關系，否則任何兩種犯罪行為之間都有可能被牽強地認為具有牽連關系。　　三、鄭某隱瞞三輪摩托車系贓物的實情，使張某相信自己擁有合法處分權，賣給并不知情的張某，騙取數額較大財物，其行為構成詐騙罪，應與盜竊罪實行數罪并罰。其一，鄭某將盜竊的三輪摩托車賣與不知情的張某，雖然張某支付了相應的對價，但由于贓物不適用民法中的善意取得，張某實際上并不能取得贓物的合法所有權，故而該出售行為侵害了新的法益，即善意買受人的合法利益，不屬于不可罰的事后行為，應當獨立進行評價。其二，從法益保護看，行為人將贓物出售給第三人后，增加了盜竊罪被害人通過私力救濟或正當法律程序索回財物的困難，進一步加重了對其財產法益的侵害，因而不能被合并在盜竊中予以包括性評價。但是，如果買受人支付對價時知道或應當知道交易物是贓物的，則不能定詐騙罪，因為行為人并沒有欺騙行為，買受人也未基于錯誤認識處分財產，出售行為沒有侵害新的法益，最終買受人不能取得贓物合法所有權應由其自行擔責。因此，盜竊后出售、轉讓贓物的，如果行為人隱瞞贓物性質欺騙對方，使對方基于錯誤認識支付價款的，應當另行構成詐騙罪，與盜竊罪并罰。