【案情】

2016年10月，阿吉在湖南省長沙市天心區(qū)路邊以2800元的價(jià)格兜售一部蘋果手機(jī)。路人于海查驗(yàn)手機(jī)沒有問題，付錢后拿著手機(jī)準(zhǔn)備離開，阿吉謊稱自己的手機(jī)卡仍在該手機(jī)里，要取出來。于海信以為真，將手機(jī)交給阿吉。阿吉趁于海不注意，用藏在腰間的手機(jī)模型調(diào)包，將“手機(jī)”還給于海后迅速離開。經(jīng)鑒定，涉案手機(jī)價(jià)值人民幣7150元。

【分歧意見】

對于阿吉的行為如何定性，存在兩種不同意見：

第一種意見認(rèn)為，阿吉的行為涉嫌詐騙罪，但詐騙錢財(cái)2800元未達(dá)到立案標(biāo)準(zhǔn)，不構(gòu)成詐騙罪；

第二種意見認(rèn)為，阿吉的行為涉嫌盜竊罪，犯罪金額應(yīng)認(rèn)定為涉案手機(jī)的鑒定價(jià)值7150元。

【評析】

筆者同意第二種意見。理由如下：

被害人從未陷入錯(cuò)誤的認(rèn)識狀態(tài)。根據(jù)刑法規(guī)定，盜竊犯罪是指行為人以非法占有為目的，使用非暴力脅迫手段，違反財(cái)物占有人的意志，將較大數(shù)額的財(cái)物轉(zhuǎn)移為自己或者他人占有的行為；詐騙犯罪是行為人以非法占有為目的，虛構(gòu)事實(shí)或隱瞞真相，使財(cái)物占有人陷入錯(cuò)誤認(rèn)識，“自愿”將財(cái)物交出。兩罪的主要區(qū)別在于，被害人失去對財(cái)物的占有是否因自己的錯(cuò)誤意思作出了處分行為。本案中，阿吉向于海低價(jià)兜售、交付的手機(jī)是真機(jī)，于海確認(rèn)手機(jī)無誤后方才付款，并拿到了真機(jī)，手機(jī)所有權(quán)自交付之時(shí)起已經(jīng)歸屬于海。后來，阿吉以取出自己的手機(jī)卡為由要回手機(jī)，于海在一旁關(guān)注等候，手機(jī)并沒有脫離他的視線。此時(shí)，阿吉要回手機(jī)取卡的行為，并未使于海陷入“自愿”將手機(jī)交予他占有的錯(cuò)誤認(rèn)識狀態(tài)。

被害人并未“自愿”交出對財(cái)物的控制權(quán)。于海雖然將手機(jī)交給阿吉取卡，但這屬于借用，且手機(jī)始終未脫離他的視線和控制范圍，不能由此理解為于海“自愿”將手機(jī)交予阿吉占有。于海對于購買真機(jī)和待阿吉取出卡后立刻要拿回真機(jī)的意思始終是明確的。具體講，阿吉拿回手機(jī)的方式，是騙對方說要借回手機(jī)取卡，其間趁于海不備，通過調(diào)包的障眼法秘密竊取，是違反于海的意志的。這種騙術(shù)只是為了分散對方注意力，為行竊創(chuàng)造便利條件。

犯罪對象是涉案手機(jī)而非現(xiàn)金。決定本案是盜竊而非詐騙的另一個(gè)因素是犯罪對象。犯罪對象是犯罪客體的物質(zhì)載體，是犯罪實(shí)行行為的直接作用對象。本案中，手機(jī)買賣行為是有效的，手機(jī)系動(dòng)產(chǎn)，隨著買賣雙方的意思達(dá)成一致及標(biāo)的物的交付，手機(jī)和2800元的所有權(quán)已經(jīng)合法轉(zhuǎn)移到各自手中。分析阿吉的作案手法，前一階段是合法買賣手機(jī)，后一階段是以欺騙方法調(diào)包拿回真機(jī)，犯罪行為的著力點(diǎn)顯然在手機(jī)而不在于錢，故應(yīng)以手機(jī)的鑒定價(jià)格作為定罪量刑的數(shù)額依據(jù)。

來源：謝唯 楊晶晶 湖南省長沙市天心區(qū)人民檢察院 檢察日報(bào)