文字：鄭永流

來(lái)源：法史人生微信公眾號(hào)

我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)法學(xué)家王澤鑒說(shuō)：“在一個(gè)法治社會(huì)，法律人常自負(fù)地認(rèn)為，大者能經(jīng)國(guó)濟(jì)世，小者能保障人權(quán)，將正義帶給平民。法律人為什么有此理想，有此自信？這個(gè)問(wèn)題其實(shí)不難答復(fù)：因?yàn)橐粋€(gè)人經(jīng)由學(xué)習(xí)法律，通常可以獲得以下能力：一，法律知識(shí)。能明了現(xiàn)行法制的體系、基本法律的內(nèi)容、各種權(quán)利義務(wù)關(guān)系及救濟(jì)程序。二，法律思維。依循法律邏輯，以價(jià)值取向的思考、合理的論證解釋適用法律。三，解決爭(zhēng)議。能依法律規(guī)定作合乎事理規(guī)劃，預(yù)防爭(zhēng)議發(fā)生于先，處理已發(fā)生的爭(zhēng)議于后，協(xié)助建立、維護(hù)一個(gè)公平和諧的社會(huì)秩序。”王先生筆下的法律人著實(shí)正面。

有一則故事卻竭盡能事地諷刺法律人話語(yǔ)的過(guò)分專深。“我給你那個(gè)橘子”到了律師嘴里就變成：“我把一切都給你，即屬于和包含在那個(gè)橘子中的我的財(cái)產(chǎn)和利益、權(quán)利、資格、要求和好處，連同橘子的表皮、內(nèi)皮、汁、肉、籽，以及含于其中的一切權(quán)利和好處，并賦予你充分的權(quán)利去咬、切、吸和用其他方式吃它，或者贈(zèng)與他人，就像我剛剛說(shuō)過(guò)的這個(gè)人，被賦予完全有效的權(quán)力對(duì)那個(gè)橘子加以咬、切、吸、嚼，或者贈(zèng)與他人，無(wú)論是連同那個(gè)橘子的表皮、內(nèi)皮、汁、肉、籽一起，還是把它們?nèi)拥揭贿叄瑹o(wú)論是之前還是之后，無(wú)論訂立一個(gè)契約還是多個(gè)契約，無(wú)論起草一個(gè)文書(shū)還是多個(gè)文書(shū)，無(wú)論所使用的契約與文書(shū)的性質(zhì)和種類怎樣的相同或不同。”

也有持中的回答，即人們熟知的所謂的“哈佛大學(xué)法學(xué)院名言”——當(dāng)你走出哈佛大學(xué)法學(xué)院時(shí)，你眼里再?zèng)]有男人和女人，而只有原告和被告。

我也曾多次宣講過(guò)法律人思維的十大要義：一、合法律性優(yōu)于合道德性；二、普遍性優(yōu)于特殊性；三、復(fù)雜優(yōu)于簡(jiǎn)約；四、形式優(yōu)于實(shí)質(zhì)；五、程序優(yōu)于實(shí)體；六、嚴(yán)謹(jǐn)勝于標(biāo)新；七、謹(jǐn)慎超于自信；八、論證優(yōu)于結(jié)論；九、邏輯優(yōu)于修辭；十、推理優(yōu)于描述。

其中第一點(diǎn)為帝王要義，因?yàn)閷?duì)法律人而言，還有什么比合法律性更珍貴呢；第二至第五為規(guī)范建構(gòu)和應(yīng)用要義；第六、第七為法律人性格要義；第八至第十為方法要義。

就法律方法而言，它是法律人終要依憑的內(nèi)在技藝。倘無(wú)技藝，自由的價(jià)值、誠(chéng)信的原則總是養(yǎng)在深閨，縱有千種風(fēng)情，與何人說(shuō)？當(dāng)下道德缺失嚴(yán)重，于是不少人主張法律人應(yīng)張開(kāi)人文情懷，盡說(shuō)義理大道，但要緊之處在于與人如何說(shuō)，方能展現(xiàn)其法律事業(yè)的獨(dú)特魅力。

法律人的天職是解紛，解紛就得有方法。法學(xué)是一門充滿實(shí)踐理性的學(xué)科，其魅力主要不是坐而論道，而在于通過(guò)規(guī)范把價(jià)值運(yùn)用于事實(shí)，作出外有約束力、內(nèi)有說(shuō)服力的判斷。一個(gè)腦袋里不裝十幾個(gè)案例、不做幾十次案例分析的學(xué)生，僅知條條款款或大儒名師，尚無(wú)以成為法律人。生活充滿糾紛，例子俯拾即是，這都是我們法律人或準(zhǔn)法律人要直面的。

法律方法的價(jià)值爭(zhēng)論

一般而言，法律方法不僅是功于用法，也將功在造法。在用法造法中，法律方法顯現(xiàn)出這樣一個(gè)不斷逼近目標(biāo)的功能鏈：方法改變前提，前提改變結(jié)論，結(jié)論改變行為；或者說(shuō)方法改變著法律，法律改變著人的行為。

上述一般功能似無(wú)異議，極有爭(zhēng)論之處在于，法律方法是判斷者實(shí)現(xiàn)其價(jià)值立場(chǎng)的工具，還是可限制判斷者的恣意妄為？如何看待這一持續(xù)至今的爭(zhēng)論？除極少情形例外，如按照我國(guó)合同法第125條的規(guī)定，法律方法的確非法定方法，判斷者可獨(dú)立決定，用不用方法，用何方法，方法選用的次序，從而達(dá)到其目的。似乎方法無(wú)情，工具論完勝。

然而，如果判斷者要使自己的意見(jiàn)具有說(shuō)服力，就不能漠視法律共同體中使用方法之習(xí)慣，比如要考究語(yǔ)詞含義，通常以文義解釋為先，體系和歷史解釋依次發(fā)生，而解釋是獲得立法者原意的手段，這就劃定了判斷者的活動(dòng)空間。再如，說(shuō)服力的意見(jiàn)離不開(kāi)論證，論證要遵循規(guī)則，判斷者論證的義務(wù)也對(duì)任意有抑制作用。當(dāng)然，這并不意味后者無(wú)懈可擊，因?yàn)榻K極上方法替代不了價(jià)值，如類比中對(duì)比較點(diǎn)的選擇，主要不在于唯理性的認(rèn)識(shí)，而在于決斷，因此權(quán)力的運(yùn)用至關(guān)重要。視比較點(diǎn)的選擇而定，可能會(huì)得出對(duì)立的結(jié)論。

簡(jiǎn)言之，我們一方面應(yīng)洞察到法律方法既可揚(yáng)善，也可助紂為虐；另一方面應(yīng)承認(rèn)法律方法加大了泛道德化和恣意妄為的成本。

要恰當(dāng)評(píng)說(shuō)法律方法的作用，首先需明確當(dāng)下中國(guó)法治面臨的問(wèn)題。與一些人的看法相同，我也以為中國(guó)法治的主要問(wèn)題是法律不能貫徹于生活。法律至上，信任法律，仍是看上去很美的東西，當(dāng)然，我們應(yīng)為之而奮斗。怪異的是，法學(xué)界批法條主義的聲音卻不絕于耳，禁不住要問(wèn)這些批判者們一聲，法條都置之一邊，哪來(lái)的“主義”？幸虧還有不少人看出，這樣的主義之于當(dāng)下的中國(guó)實(shí)是多多益善。

但這并不意指在這一情勢(shì)下，法律方法無(wú)所作為，因?yàn)椴恢蛏僦獞?yīng)用法律方法的情況普遍存在于法律工作中。一些紛爭(zhēng)，如學(xué)生不服開(kāi)除的決定而告學(xué)校，被以法律無(wú)明確的規(guī)定為由，未予裁判。伴著法律的地位緩慢上升，這類問(wèn)題將變得日常化，國(guó)內(nèi)近幾年來(lái)法律方法論趨熱是人們逐漸意識(shí)到這類日常問(wèn)題的表現(xiàn)。

正如法律不是萬(wàn)能的，也不可賦予法律方法過(guò)多的使命，否則，法律方法剛躲過(guò)冷眼就要死于捧殺。法律方法主要解決個(gè)案事實(shí)與規(guī)范的不對(duì)稱性，屬于內(nèi)部解決。而法律的行動(dòng)能力低下，原因來(lái)自外部，如司法制度安排，傳統(tǒng)解紛手段等社會(huì)事實(shí)，社會(huì)事實(shí)與規(guī)范存在外部緊張對(duì)立，法律方法能削弱但不能消除；要化解這種對(duì)立，有賴于中國(guó)司法體制的轉(zhuǎn)型、大眾法治意識(shí)和法律權(quán)威的形成。中國(guó)的事實(shí)與規(guī)范的對(duì)立關(guān)系，一旦從主要為社會(huì)事實(shí)與規(guī)范的外部不對(duì)稱性，轉(zhuǎn)化為主要為個(gè)案事實(shí)與規(guī)范的內(nèi)部不對(duì)稱性，便是中國(guó)法治形成的表征之一。