以預防為基本導向的企業家犯罪問題研究,不僅涉及刑事合規理論前沿問題,而且涉及現實的企業產權保護、營商環境構建以及促進企業和企業家健康發展等多方面內容,具有深刻的政策背景與重大實踐需求。

北京師范大學中國企業家犯罪預防研究中心(下稱“中心”)依據大量一手案例的專業統計和分析,連續7年發布《企業家犯罪分析報告》與《企業家腐敗犯罪報告》。本文主要以2019年4月20日發布的《企業家刑事風險分析報告2014—2018》和《企業家腐敗犯罪報告2014—2018》(下稱《報告》)為依據,集中對企業家犯罪的基本態勢和主要成因加以分析,并就如何防控和化解企業家刑事風險提出對策思考,以期為完善相關立法、改進司法和推動企業家刑事風險防控提供路徑指引與對策設計啟示。

一、企業家犯罪的基本態勢

(一)企業家犯罪規模逐年擴大

在2014—2018的五個統計年度,企業家犯罪案件總計分別為:902件、793件、1458件、2319件、2222件；與之相對應的涉案企業家人數分別為:1099人、921人、1827人、2292人、2773人,體量上整體呈現遞增態勢。同時,在企業家涉案范圍上,企業家犯罪基本遍及所有產業與企業經營的所有環節。

(二)民營企業家與國有企業家罪名分布存在結構性差異

數據顯示,民營企業家觸犯頻次最高的五大罪名依次為:非法吸收公眾存款罪(1494次,19.71%)、虛開增值稅專用發票罪(955次,12.60%)、職務侵占罪(744次,9.82%)、合同詐騙罪(520次,6.86%)以及單位行賄罪(488次,6.44%),占五年來民營企業家犯罪頻次總數的50%以上。與之對應的是,國有企業家觸犯頻次最高的前五個罪名分別為:受賄罪(481次,35.01%)、貪污罪(338次,24.60%)、挪用公款罪(146次,10.63%)、私分國有資產罪(67次,4.88%)和職務侵占罪(48次,3.49%),占五年來國有企業家犯罪觸犯頻次總數的70%以上；同時,一些罪名在實踐中基本成為民營企業家的專屬性罪名,如集資詐騙罪、非法經營罪、拒不支付勞動報酬罪以及污染環境罪等。可以看出,與國有企業家主要面臨的以權力為基礎的腐敗型犯罪風險不同,民營企業家面臨的刑事風險與外部營商環境具有更為密切的關聯性,集中表現為以保護市場管理秩序為目的的“破壞社會主義市場經濟秩序罪”,在適用中主要針對的是民營企業家。

(三)民營企業家面臨的刑事風險范圍明顯大于國有企業家

首先,根據2018年國家統計年鑒,我國私有控股企業與國有和集體控股企業比例約為28:1,而根據“中心”的統計數據,民營企業家的犯罪次數與國有企業家犯罪次數比例約為8:1,這不僅意味著民營企業家犯罪的總規模要大于國有企業家,而且民營企業與民營企業家平均面臨的刑事風險概率也明顯高于國有企業家。

其次,民營企業家被實際認定的罪名總數雖然每年略有差異,但即便保持在70個罪名左右,而國有企業家犯罪只涉及33個罪名。這意味著民營企業家面臨的刑事風險范圍高出國有企業家面臨的刑事范圍212%。

此外,如前所述,在司法實踐當中,不少罪名幾乎成為民營企業家的專有罪名,進一步擴大了民營企業家的刑事風險范圍。

(四)腐敗犯罪是國有與民營企業家共同面臨的重大刑事風險

《報告》顯示,企業家腐敗犯罪占企業家犯罪總數的40.55%。其中,國有企業家腐敗犯罪占其犯罪總數的88.36%；民營企業家腐敗犯罪占其犯罪總數也已經達到31.88%,僅次于融資類犯罪。尤其值得注意的是,單位行賄罪在民營企業家犯罪的占比排名不斷上升；同時,國有企業家與民營企業家的自體性腐敗(貪污罪與職務侵占罪、挪用公款罪與挪用資金罪)分別占各自腐敗犯罪總數的45.35%和47.39%。

二、企業家犯罪的主要成因

企業家犯罪的原因較之傳統的“街頭犯罪”有其特殊性,這突出表現在除了企業家方面的主體性原因(如現代企業家精神不足、觀念上重生產經營風險輕法律風險尤其是刑事風險防控)外,對不同身份市場主體的社會偏見連同相關制度設計與運行的缺陷,對企業家犯罪的生成具有更直接的作用。

(一)刑法“重公輕私”立法導向決定了企業家刑事風險的基本格局

源于計劃經濟時代的“重公輕私”立法觀念,主導了企業家刑事法律風險的分布格局。在“重公輕私”的理念主導下,不僅相較于公有制經濟的發展條件,非公有制經濟時常面臨著政策性歧視與公權力不當干預的雙重制約,而且刑法對已不適應市場主體公平競爭的歧視性政策與資源壟斷的強力保護,是催生民營企業家刑事風險高發的重要原因。非法吸收公眾存款罪、非法經營罪、集資詐騙罪等之所以成為民營企業家難以揮去的陰影,與主要針對民營企業設置的融資與經營資質門檻的羈絆密切相關。

(二)刑事司法擴張性介入決定了企業家犯罪的現實規模明顯偏大且結構異常

從企業家犯罪的罪名分布,尤其是從民營企業家主要罪名結構和發案方式看,實踐中存在著未能嚴格把握經濟糾紛、經濟違法與經濟犯罪界限的問題,刑事司法有擴張性介入市場活動的趨勢。

《報告》顯示,除了非法吸收公眾存款罪、非法經營罪、集資詐騙這些民營家犯罪的典型罪名外,以合同詐騙罪、貸款詐騙罪和詐騙罪等民營企業家的高頻罪名為例,實踐中往往是因為經濟糾紛被所謂的“被害人”報案形成刑事案件的。由于一些地方司法機關啟動刑事追究程序把關不嚴,以致立案罪名和起訴罪名頻繁變更,多次補充偵查后仍然難以起訴的情形屢見不鮮。刑事手段擴張介入市場紛爭,進一步擴大了民營企業家刑事風險的來源,降低了民營企業家人身與財產的安全預期。

(三)風險防控意識嚴重不足與風險內控機制缺失是企業家刑事風險容易高發的內生性原因

《報告》顯示,企業主要負責人涉罪的整體占比達到66.38%,國企主要負責人涉罪比為59.98%,民營企業主要負責人則更是高達79.6%,充分說明企業家刑事風險防控意識普遍薄弱；從刑事風險高發環節看,無論民營企業還是國有企業均分布于日常經營、財務管理、薪金管理、物資采購和工程承攬等諸多環節；同時,企業的自體性腐敗頻發(國企的貪污罪、挪用公款罪、私分國有資產罪與民企的職務侵占罪、挪用資金罪),均表明企業刑事風險內控機制嚴重缺失。刑事風險意識十分淡漠與“重盈利輕風控”的運營模式二者相互作用,決定了不少企業家經營企業的過程,就如同在駕駛只有加速器而沒有方向盤和剎車的汽車,發生毀滅性車禍帶有內在的必然性。

(四)國有企業家體制性的“角色錯誤”與民營企業家對公權力的過分依賴,是企業家腐敗犯罪高發的主要誘因

一方面,國有企業家的本來身份只是國有資產的委托管理者,但在現實制度環境下,由于許多行業仍然處于國有企業的壟斷控制之下,使得國有企業家獲得了類似政府官員的經濟控制權,具備了利用控制權進行設租與尋租的條件,自然就容易形成《報告》中顯示的“國有企業家多受賄、民營企業家多行賄”的對稱性罪名結構。同時,由于國有企業家具有“官商合一”的身份,在內外監督不力的條件下,幾乎每個商業項目都可以承載權錢交易與利益輸送,從而容易將其管理下的國有企業異化為個人謀取私利的工具。

另一方面,在深化市場化改革的過程中,政府與市場的邊界依然不夠清晰,政府部門或地方政府掌控著一系列重要的經濟資源和制度資源,導致企業家尤其是民營企業家對公權力的過于依賴,迫于企業生存壓力而去“經營權力”,是民營企業家腐敗犯罪趨于高發的重要誘因。單位行賄罪持續上升,能躍居民營企業家犯罪的前五位,便是重要的明證。

三、防控企業家刑事風險的政策性思考

(一)充分認識企業家在推動刑事風險防控的全局性價值

企業家刑事風險持續高發頻發態勢,決定了防控企業家刑事風險,已不僅僅是為了預防犯罪,也不單是企業家范疇內的問題。鑒于企業家具有提高資源配置效率與推動社會創新的獨特功能,加之在犯罪原因上,制度設計與運行缺陷對企業家犯罪具有直接的誘發或促成作用。由此,大力推動企業家刑事風險防控,不僅可以最大限度減少經濟發展過程的巨大內耗,顯著提高經濟發展質量與效益,而且是培育現代企業家精神、促進企業轉型升級與推動制度改良和國家治理能力提升的重要抓手,理應引起全社會的高度關注。

(二)國家層面應當努力的方向

民營企業家的犯罪規模,以及民營企業家與國有企業家觸犯罪名的結構性差異等說明,身份歧視與顯失公平的制度性安排,連同刑法對微觀經濟活動的擴大化干預,是民營企業家刑事風險頻發,進而影響其安全預期的重要成因。

“法治是最好的營商環境”,習近平總書記最近深刻闡述的這一重要論斷,為從刑事制度層面消解企業家刑事風險提供了基本路徑指引。只有堅持不同市場主體刑法平等保護觀念,著力消除誘發或促成企業家犯罪的制度性成因,尤其在司法層面,考慮到民營經濟發展的歷史軌跡、經濟轉型時期的實際情況以及認定企業家犯罪可能引起的綜合負面效應,應當特別強調刑法的最后保障功能。凡是能用民商事法律手段、行政法手段解決的經濟糾紛、經濟違法,就絕不能動用刑事手段；即使企業家涉嫌犯罪進入刑事程序,也要立足于法律效果與社會效果相統一的政策考慮,并嚴守無罪推定原則和證據裁判原則,保護好涉案企業家和企業的合法權益,盡力避免因不當處罰企業家個人搞垮一個企業的情形。這既是防控和化解企業家刑事風險不可或缺的外部支撐條件,也是司法者積極營造良好營商環境、服務經濟社會平穩發展大局應有的責任擔當。

同時,民營企業家腐敗犯罪占其全部犯罪的比例突破30%,刷新了“腐敗犯罪主要涉及官員和國有企業家”的傳統認識,表明反腐敗僅僅覆蓋公權力還不夠,必須把非公領域納入國家反腐敗的統一規劃中,著力推動公共部門與私營部門反腐敗協調發展,才能推動全面反腐向縱深發展,并從整體上消解企業家的刑事風險。

(三)社會層面應當努力的方向

觀念上,要克服“重公輕私”的社會偏見,認識到企業家尤其是民營企業家對經濟社會發展的重要貢獻；認識到公有制經濟與非公有制經濟市場主體的平等性,努力營造尊重企業家的社會氛圍。

法律服務上,要從傳統的事后救濟、事后維權,著力向事前風險防控服務轉型升級。刑辯律師忙于做企業犯罪案件的現實,正是我國法律服務業態不高、參與社會治理能力亟待提升的真實寫照。

理論研究上,不能滿足于事后追責的定罪量刑研究,要立足于推進犯罪治理從重事后制裁向重事前預防的現代化轉型的自覺,著眼本土需求與國際趨勢,以國家——企業合作預防觀念為指導,加強預防性刑法理論與實踐研究,發揮出刑事理論在創建刑事合規制度、指導企業構建刑事風險內控機制方面的貢獻力。

(四)企業層面應當努力的方向

《報告》所揭示的刑事風險遍布于企業經營的各個環節,企業主要負責人成為刑事風險高發群體,以及國有企業家三大腐敗罪名(受賄罪、貪污罪、挪用公款罪)的潛伏期主要集中于5年至15年區間；民營企業家五大腐敗罪名(職務侵占罪、單位行賄罪、挪用資金罪、非國家工作人員受賄罪、行賄罪)的潛伏期也普遍較長,尤其國有企業和民營企業的單位受賄罪與單位行賄罪的潛伏期,在5年以上比例分別在66.7%和77.8%,無疑是企業家精神不足、企業整體合規經營觀念淡漠與企業刑事風險內控機制嚴重缺失的直接反映。

對企業家而言,應當認識到,刑事風險防控是企業經營過程中最重要、最緊迫的風險防控,它事關企業和企業家可持續發展的根基。尤其在強調全面依法治國和注重高質量發展條件下,企業的競爭不再僅僅是產品與服務質量的競爭,更有主動合規能力的競爭。唯有在發展戰略與日常經營中注重防控顛覆性的刑事風險的企業,才是具備可持續發展軟實力的企業,才能躋身于主流企業之列,從而逃脫被擠出市場的宿命；也唯有這樣的企業家,才是社會所期待的具備現代企業家精神、得以行穩致遠的企業家。

作者：張遠煌 北京師范大學刑事法律科學研究院教授、院長,中國企業家犯罪預防研究中心主任

來源：法制日報