來源 | 裁判判  轉自智合法律新媒體

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很多當事人在打官司時就是去跟法官和仲裁員發表義正嚴詞的演講，好一點的律師知道去說服法官和仲裁員判自己的客戶贏，差一點的律師只是跟著敲邊鼓兒。但是，光說服是說服不了的。

法官和仲裁員還想知道，怎么判你贏。

從我的經驗來看，即使法官和仲裁員想判你贏，但是，如果判你贏不可操作或操作起來很麻煩（比如，要做深入的分析論證，或者，要寫很長的判決書或判決書），那么，他們可能就會知難而退。要知道，法官和仲裁員通常是很忙的，你不要指望他們到一大堆文件中去翻騰出對你有利的東西來。而且，那樣也會顯得法官和仲裁員有傾向性，他們是不愿意這樣做的。所以，律師要把自己當成法官的書記員或仲裁員的案件秘書，給他們一個完整的、合理的判自己客戶贏的操作方案，大大減輕他們的工作量。

制訂方案如烹小鮮，要讓法官和仲裁員對你的操作方案心里踏踏實實的，覺得如水到渠成，他們才會在判案時信手拈來你的操作方案。

壹

起訴時漫天要價？

不 妥

在琢磨訴訟和仲裁請求（就是讓對方賠多少錢）的時候，原告和申請人往往有一種到菜市場擺攤兒賣東西的心理。他們總想著，對方肯定得要砍價兒，法官和仲裁員也肯定得幫著打折，那我就得要高點兒。在選律師的時候，也跟看心理醫生似的。律師越鼓動你多要，就越覺得這個律師專業。于是，你就騎上思想的野馬，跑馬圈地似的，一通兒亂要。

那么，沒道理的訴訟請求和仲裁請求有什么不好呢？

第一，給法官和仲裁員留下了不講道理的印象。

第二，多交訴訟費或仲裁費。

第三，你的律師可能會只顧著圍繞這些無理的請求強詞奪理，而忽略了論證那些合理的請求；即使他們能兼顧，那些合理請求的論證也會被強詞奪理所削弱。

第四，合理的請求與不合理的請求在事實依據和法律依據方面有時是不同的，甚至是自相矛盾的。特別是事實依據方面，如果為了追求不合理的請求而不提供有利于合理請求的事實依據，那就會偷雞不成蝕把米；如果提供了，自相矛盾，固然不合理的請求得不到支持，也增加了法官和仲裁員的工作量。

所以，原告和申請人要想清楚。這跟出去吃飯一樣，先搞清楚是誰請客，別上來就看著啥好就點啥，最后結賬時才傻了眼。

貳

開庭時死活抵賴？

不 該

再說說被告和被申請人，他們最容易犯的錯誤就是瞞不住的也要瞞，還有就是在質證時一味抵死不認，覺得這樣法官和仲裁員就拿你沒辦法了。殊不知，對于不同的案件事實，要采取不同的態度。

第一類事實，你不說，對方也會提交證據來說。

有一個外商投資企業股權轉讓的仲裁案子，申請人是外方，請求仲裁庭裁決確認被申請人放棄了優先權，并裁決被申請人配合辦理股權轉讓的審批手續。被申請人提交了雙方簽訂的一份關于外商投資企業的《委托經營協議》，其中明確約定由外方負責經營管理合營公司，但條件是，在中方向第三方或外方轉讓全部股權之前，外方不得轉讓其股權。雙方雖然沒有將該協議報批，但該協議中約定，自雙方代表簽字之日起生效，并且雙方也實際履行了該協議。庭審時，申請人就顯得很被動，在仲裁員心目中的可信性就大大降低了。

第二類事實，你不認，法官和仲裁員就沒有辦法。

有一個仲裁案子，雙方簽訂了一份木材采伐銷售合同，申請人（買方）說被申請人（賣方）沒有交貨，被申請人說他已經交了貨，是申請人沒有付款。被申請人的證據是他已向申請人的代表（兩個自然人）交了貨，但是，沒有證據證明這兩個人就是申請人的代表。申請人就是不認，而且，說好了與這兩個人當庭對質，但后來又沒到庭（他的代理律師出庭了）。考慮來考慮去，仲裁庭還是覺得從技術上很難去采信這兩個證人的證言。

第三類事實，你不認，法官和仲裁員可以幫你認。

這個就得策略點兒了。很搞笑的例子就是，原告（申請人）說給被告（被申請人）發過書面通知，并出示通知的復印件和快遞底單。被告（被申請人）振振有詞地說，請出示原件。原告（申請人）說，原件已經寄給你了。這種情況下，抵死不認不但沒有意義，還讓法官和仲裁員覺得你這個人不老實。還有個仲裁案子，被申請人先是拒不出庭，千呼萬喚始出來后，上來就說：“我拒絕回答任何問題。”你不回答，仲裁庭也按部就班地照問不誤，結果可想而知，連不該輸的部分也給放棄了。

一個法官曾經說過，一味地不承認，等于是放棄了為自己辯解的機會。當然，有的代理人先是不承認，然后再通過假設來發表意見，這不失為一個聰明的做法。但是，一定要讓法官和仲裁員覺得你不是在找麻煩，如何做到這一點不是一句話兩句話能說得清的，說到底就是一種氣場。

總之，無論是原告（申請人）還是被告（被申請人），不要只振振有詞地說自己應該贏，還要給法官和仲裁員提供一套他們可以接受的判自己贏的方案。

叁

事實認定或法律適用？

前 者

“事實認定”與“法律適用”是所有案件的永恒主題。即使是人情案、關系案、金錢案，也是圍繞這兩個主題做文章，或順水推舟，或錦上添花，鮮有無中生有者。

《民事訴訟法》和《仲裁法》都對“事實認定”與“法律適用”這兩個主題做了明確的規定，而且都是第七條，真巧了。

《民事訴訟法》的第七條規定，“人民法院審理民事案件，必須以事實為根據，以法律為準繩”。

《仲裁法》的第七條規定，“仲裁應當根據事實，符合法律規定，公平合理地解決糾紛”。

按照這兩個條款，簡單地說，法官或仲裁員審案子，其實就是拿法律這把尺子，去量案件事實，所謂判案就是測量的結果（比如，多長、多寬、多高）；雙方當事人打官司的目標就是得出一個自己想要的測量結果。只不過，《仲裁法》還規定了怎么量——“公平合理地”量，《民事訴訟法》沒再多說。

那么，“事實認定”與“法律適用”這兩個主題，哪個應該是律師工作的抓手呢？我說是前者。

打個比方來說，兩個人（雙方當事人）對一塊木板的長度各執一詞，找到第三方（法官或仲裁員）去給量一下。影響測量結果的因素包括：木板本身的長度、尺子（如，尺子的刻度是否準確、清楚）和測量方法（如果用的是皮尺，那么測量時拉得緊一些還是松一些也會影響測量結果；如果用的是鋼尺，那么測量時就不會有什么誤差了）。

比較而言，正常情況下，木板本身的長度對測量結果起到決定性的作用，而尺子和測量方法不應實質性影響測量結果。

對于進行測量的第三方來講，要想得出一個準確的測量結果，就需要：

(1) 所測量的木板就是雙方想要測量的完整木板，而不是別的木板，也沒有被截短、彎曲等等；

(2) 測量使用的尺子刻度準確、清楚，并且，測量方法也是正確的。

第(1)項就相當于“事實認定”，第(2)項就相當于“法律適用”。

木板是雙方當事人共同提供的，任何一方都有機會直接施加影響。尺子和測量方法則是完全掌握在法官或仲裁員手中，當事人只能間接施加影響。因此，既然木板本身的長度對測量結果起到決定性的作用，當事人又有機會直接施加影響，木板（“事實認定”）才是律師工作的抓手。也就是說，律師應從“事實認定”入手去掌控整個案件。

遺憾的是，更多的代理律師是一頭鉆進法條和合同條款中，絞盡腦汁地要把法律條文或合同條款說成有利于自己。殊不知，法官或仲裁員不買你的賬，并不是覺得你的觀點不對，而是與他昨天判案的解釋和方法相矛盾。

所以說，代理律師要從案件事實入手，多在事實認定上下功夫。